3 Ca 381/08

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 22. August 2008 noch durch die Kündigung vom 26. August 2008 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Staplerfahrer weiterzubeschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.208,33 EUR festgesetzt. Die Klage ist begründet. I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. August 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB ist berechtigt, wenn sie aufgrund eines wichtigen Grundes ausgesprochen wird, aufgrund dessen es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der geltenden Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen. Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung ist zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben. Danach ist zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03– in Juris m. w. N.). Auch wenn dem Kläger wegen der Müllentsorgung eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist – sofern es sich tatsächlich um Papiermüll gehandelt haben sollte, ist dies unerheblich, da er sich dann auch um die Entsorgung als Papiermüll hätte kümmern müssen – wäre zunächst vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine vorherige Abmahnung auszusprechen, § 314 Abs. 2 BGB. Eine vorherige Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn es sich um besonders schwerwiegende Verstöße handelt, weil der Arbeitnehmer in diesem Fall von vorn herein erkennen muss, dass er mit seinem Verhalten seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 – Az. 2 ABR 31/98– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42). Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- oder Verhaltensbereich müssen, wenn es sich um steuerbares Verhalten handelt, grundsätzlich vorher abgemahnt werden, bevor sie zum Anlass einer fristlosen Kündigung genommen werden können, wenn das bisherige Fehlverhalten noch keine klare Negativprognose zulässt und deswegen von der Möglichkeit zukünftigen vertragsgerechten Verhaltens ausgegangen werden kann (BAG 27.04.2006 – Az. 2 AZR 415/05– NZA 2006, 1033). Regelmäßig wird nämlich erst nach einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird. Dies gilt auch, wenn sich das Fehlverhalten im Vertrauensbereich auswirkt. Dementsprechend bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG 07.07.2005 – Az. 2 AZR 581/04– NZA 2006, 98). Unter den gegebenen Umständen war eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten nicht entbehrlich. Aus den Umständen, insbesondere aus der Tatsache, dass der Kläger nicht heimlich vorgegangen ist, geht hervor, dass der Kläger durch sein Tun nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sah. So hat der Kläger Herrn ... informieren lassen und zumindest hinterher mit dem Pförtner gesprochen. Auch aus der Tatsache, dass der Kläger nach 23.00 Uhr noch einmal zurückgekehrt ist, ergibt sich kein heimliches Vorgehen. Da Herr ... das betreffende Fahrzeug hatte und seine Schicht erst um 22.00 Uhr begann, ist nachvollziehbar, dass der Kläger noch einmal wiedergekommen ist. Aus dem Verhalten des Klägers kann daher auch nicht geschlossen werden, dass er sich nach einer entsprechenden Abmahnung nicht vertragstreu verhält. Es ist anzunehmen, dass der Kläger, sofern man ihm deutlich macht, dass eine Müllentsorgung auf dem Betriebsgelände nicht geduldet wird, sich durchaus entsprechend verhält. Zudem ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch zu berücksichtigen, dass gegenüber Herrn ..., der ebenfalls an dem Vorgang beteiligt war, keine Konsequenzen gezogen wurden, obwohl dieser sogar in seiner Arbeitszeit geholfen hat, den Müll des Klägers zu entsorgen. II. Es kann dahinstehen, ob die außerordentliche Kündigung vom 22. August 2008 in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, denn sowohl diese als auch die ordentliche Kündigung vom 26. August 2008 sind unwirksam. Eine ordentliche Kündigung wegen der Müllentsorgung des Klägers ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Voraussetzung wäre, dass der Kläger zuvor eine einschlägige Abmahnung erhalten hätte. Wegen der Begründung kann auf die Ausführungen unter Punkt I. Bezug genommen werden. III. Da das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist, hat der Kläger auch Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 27. Februar 1985 – Az. GS 1/84 in NZA 85, 702) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. den Zugang der fristlosen Kündigung hinaus bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung erstinstanzlich festgestellt wurde und überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung nicht entgegenstehen. IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes setzt sich aus 3 Bruttomonatsgehältern wegen der ersten Kündigung, 1 Bruttomonatsgehalt wegen der zweiten Kündigung (§ 42 Abs. 4 S. 1 GKG) und 1 Bruttomonatsgehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag zusammen. Die Parteien streiten um eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten und um die Weiterbeschäftigung des Klägers. Der im Zeitpunkt der Klageerhebung 33-jährige, getrennt lebende und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 26. Mai 1997 bei der Beklagten als Staplerfahrer zu einem durchschnittlichen Quartalsbezug von 6.125,00 EUR brutto beschäftigt. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Herr ..., ebenfalls ein Mitarbeiter der Beklagten, benötigte ein nicht angemeldetes Fahrzeug des Klägers, einen Fiat, wegen seiner langen Ladefläche als Transportfahrzeug. Der Kläger erklärte, dass er es ihm nur dann überlassen könne, wenn vorher der Müll aus diesem Fahrzeug entsorgt wird. Daraufhin besorgte Herr ... ein 5-Tage-Nummernschild und fuhr den Fiat auf das Betriebsgelände, nachdem der Kläger ihm gesagt hatte, dass das Fahrzeug am 07. August 2008 nachts entleert werden sollte. Am 07. August 2008 beendete der Kläger seine Arbeit gegen 20.00 Uhr. Nach 23.00 Uhr kehrte er zurück, ging zu dem parkenden Fiat und fuhr ihn zur auf dem Betriebsgelände befindlichen Rampe. Dort traf er sich mit dem in Nachtschicht arbeitenden Herrn ..., der um 22.00 Uhr seine Schicht begonnen hatte. Herr ... rief kurz vor Mitternacht den Schichtführer Herrn ... an und fragte, ob der Müll entsorgt werden dürfe, nachdem der Kläger ihn gebeten hatte, Herrn ... Bescheid zu geben. Herr ... erklärte, dass er das nicht entscheiden könne, sondern der Lagerleiter Herr ... dafür zuständig sei und ohne Erlaubnis von Herrn ... keine Entsorgung möglich sei. Dies richtete Herr ... dem Kläger aus und sagte, dass Herr ... es nicht genehmigen werde, weil Herr ... es nicht genehmigt hat. Der Kläger hat weder Herrn ... noch Herrn ... um Erlaubnis gebeten. Er sagte zu Herrn ..., dieser solle die Container holen. Daraufhin holte Herr ... schwarze Restmülltonnen. Der Kläger holte blaue Müllsäcke aus dem Fahrzeug und warf diese in die schwarzen Restmülltonnen. Dabei wurden 2 Mülltonnen gefüllt. Diese wurden dann vor die Müllpressen gestellt und der Müll am nächsten Morgen von den Mitarbeitern der Frühschicht dort hineingeworfen. Am 11. August 2008 erfuhr der Personalleiter von dem Vorfall und der Kläger und Herr ... wurden befragt. Sie schilderten während des Gesprächs den oben geschilderten Vorfall. Ein Anhörungsschreiben wegen einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers wurde der Betriebsratsvorsitzenden am 15. August 2008, 10.50 Uhr übergeben. Am 21. August 2008 teilte der Betriebsrat mit, dass er gegen die Kündigung Bedenken habe bzw. einen Widerspruch erhebe. Mit Schreiben vom 22. August 2008 kündigte die Beklagte den Kläger außerordentlich. Mit bei Gericht am 26. August 2008 eingegangener und der Beklagten am 02. September 2008 zugestellter Klageschrift wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Mit Schreiben vom 26. August 2008 kündigte die Beklagte ordentlich zum 31. Dezember 2008. Mit bei Gericht am 04. September 2008 eingegangenem und der Beklagten am 05. September 2008 zugestelltem Schriftsatz wendet sich der Kläger auch gegen diese Kündigung. Wegen des näheren Inhalts der Kündigungsschreiben wird auf die Anlage der Klageschrift, Bl. 3 d. A., und auf die Anlage des Schriftsatzes vom 03. September 2009, Bl. 8 d. A., Bezug genommen. Wegen des näheren Inhaltes des Anhörungsbogens zur Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B 1 des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2008, Bl. 26 – 27 d. A., Bezug genommen. Der Kläger behauptet, er sei ca. 20.00 Uhr gegangen, weil er sich um seine kranke Tochter kümmern musste. Er habe beim Hereinfahren auf das Betriebsgelände bei der Pforte Bescheid sagen wollen, Herr ... sei aber nicht da gewesen, sondern eine dem Kläger unbekannte Person. Dieser habe der Kläger erklärt, dass er Papiermüll entladen wolle. Beim Herausfahren habe er noch einmal angehalten und Herrn ... gefragt, ob alles in Ordnung sei. Dieser sagte ihm, es sei egal, es sei sowieso alles auf Kamera. Der Kläger habe in dem Gespräch darauf hingewiesen, dass er schon einmal habe Papiermüll entsorgen dürfen und er die Entladung nur deswegen so spät durchgeführt habe, weil Herr ... das Fahrzeug erst zu Beginn der Nachtschicht mitgebracht habe. Der Kläger habe auch lediglich Papiermüll entsorgt. Die Säcke hätten nicht ein Gewicht von insgesamt 200 – 300 kg gehabt, sondern seien sehr leicht gewesen. Er sei nicht dafür verantwortlich, dass nicht Herr ... die Mülltonnen in den richtigen Container entleert hat, sondern ein anderer Kollege in den falschen Container. Bisher sei es auch nie ein Problem gewesen, bei der Beklagten Müll zu entsorgen, auch andere Mitarbeiter hätten dies getan. Mit Nichtwissen wird bestritten, dass der Betriebsrat zur Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 22. August 2008 noch durch die Kündigung vom 26. August 2008 aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Staplerfahrer zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe am 07. August 2008 Restmüll in einer Größenordnung von 200 bis 300 kg entsorgt und nicht Papiermüll. Dafür seien Kosten in einer Größenordnung von 30,00 bis 40,00 EUR entstanden. Zwar habe der Kläger Herrn ... gesagt, dass er an der Pforte Bescheid sagen wolle, dies aber nicht getan.