6 Ca 376/23

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.01.2023 nicht aufgelöst worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Probezeitkündigung vom 31.01.2023. Der am 20.06.1960 geborene, verheiratete Kläger ist Diplombetriebswirt. Die Parteien schlossen ab dem 01.09.2022 einen bis zum 31.12.2024 befristeten, ordentlich kündbaren Arbeitsvertrag mit sechsmonatiger Probezeit als Sachbearbeiter in der Drittmittelbewirtschaftung zu einem Bruttomonatsverdienst von ca. 5.000,- €. Die Beklagte hörte den Personalrat der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten mit Schreiben vom 23.01.2023 zur beabsichtigten Probezeitkündigung des Klägers an. Im Vermerk vom 20.01.2023, auf den die Personalratsanhörung Bezug nimmt (auf Bl. 60 f. d. A. wird ebenfalls ergänzend Bezug genommen) heißt es u. a.: „ […] Schon nach kurzer Zeit stellte sich heraus, dass er offensichtlich mit dem Arbeitsanfall überfordert war. Zur Einarbeitung wurde deshalb nach entsprechenden Gesprächen der Sachgebietsleitung mit Herrn A die Zuständigkeit reduziert durch Übertragung der Zuständigkeit für eine der Fakultäten auf einen anderen Sachbearbeiter. Mitte November war jedoch zu erkennen, dass dies auch nicht ausreichend war. Nach eindringlichen Gesprächen der Sachgebietsleitung und der Abteilungsleitung mit Herrn A wurde der Arbeitsbereich nochmals auf schließlich ca. 60% reduziert. Herrn A wurde zu verstehen gegeben, dass dies nunmehr die letzte und auch nur für kurze Dauer angelegte Reduktion des Arbeitspensums gewesen ist und sich etwas ändern müsse. Trotz des stark reduzierten Aufgabenbereichs liefen die Bearbeitungen nur schleppend und sehr zögernd. Die Bemühungen der Kolleg*innen und der Sachgebietsleitung, Herrn A einzuarbeiten und zu unterstützen, wurden nur unzureichend bis gar nicht von ihm angenommen. Die bearbeiteten Vorgänge waren deshalb trotz anderer Anleitung vielfach fehlerhaft. Gleichzeitig sind die unbearbeiteten Vorgänge ständig angewachsen. Es war und ist nicht absehbar, dass Herr A jemals auch nur annähernd das vollständige Aufgabengebiet einer Sachbearbeitung bearbeiten könnte. In den letzten Jahren sind einige Sachbearbeiter*innen im Sachgebiet Drittmittelbewirtschaftung eingearbeitet worden, einen so schlechten Leistungsstand hatte niemand auch nur annähernd nach vier Monaten. Wir müssen davon ausgehen, dass ständig eine Umverteilung zu Lasten der anderen Kolleg*innen erfolgen muss, sofern Herr A weiterhin bei uns bleiben würde. Da jeder der anderen Sachbearbeiter*innen jedoch zu 100 % ausgelastet ist, kann eine Vertretung bzw. Unterstützung nicht auf Dauer erfolgen; die Kolleg*innen wären hierzu auch nicht bereit. Herrn A wurde deshalb nach Absprache mit dem Dezernenten 5 heute am 20.01.2023 mündlich mitgeteilt, dass der Vertrag zum Ende der Probezeit beendet werden wird. Herr JA soll sich über das Wochenende überlegen, ob er einen Auflösungsvertrag mit entsprechend gutem Arbeitszeugnis möchte, oder ob er eine Kündigung seitens der B wünscht, um ohne Sperre Arbeitslosengelt zu erhalten. Er hat noch ausstehenden Erholungsurlaubsanspruch, für die restliche Zeit bis zum 28.02.2023 wird er freigestellt. Die Verfahrensweise ist vorab mit dem Dezernenten Personal abgestimmt worden. [...]“ Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 25.06.2023 (Bl. 33 d. A.) Stellung. Mit Schreiben vom 31.01.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich innerhalb der Probezeit zum 28.02.2023. Der Kläger wendet sich gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung mit der vorliegenden, am 07.02.2023 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage. Der Kläger ist der Ansicht, die Probezeitkündigung sei treuwidrig, da er nie im Öffentlichen Dienst tätig war und deshalb bei Einstellung offenkundig war, dass er keine Kenntnisse in der Drittmittelbewirtschaftung haben konnte. Die Beklagte habe vereinbarte Fortbildungen abwarten müssen. Er trägt dazu vor. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats. Ausweislich des Vermerks sei die Kündigungsentscheidung schon vor Anhörung verbindlich getroffen und dem Kläger kommuniziert worden. Der mit der Anhörung des Personalrats vor der Kündigung verfolgte Zweck habe nicht mehr erreicht werden können. Der Kläger trägt zu seinen Tätigkeiten vor und behauptet, eine Unterstützung durch die Sachgebietsleitung habe es ebenso wenig gegeben wie eindringliche Gespräche, in welchen er auf seine Minderleistung angesprochen wurde. Er habe in einem Mitarbeitergespräch darauf hingewiesen, dass er die quantitative Belastung als sehr hoch empfinde. Dann sei nicht thematisiert worden, dass seine Leistung nicht ausreichend sei; vielmehr sei über eine Entlastung gesprochen worden. Seine Einarbeitung sei aufgrund von Homeoffice der Vorgängerin, Resturlaub und Ausfallzeiten nur sehr oberflächlich erfolgt. Er behauptet, er habe zu keiner Zeit eine angebotene Unterstützung abgelehnt. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 31.1.2023 zum 28.2.2023 sein Ende finden wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet eine Treuwidrigkeit der Kündigung und trägt dazu vor. Der Kläger sei von Beginn seiner Tätigkeit an mit dem Arbeitsanfall in einem Ausmaß überfordert gewesen, welches das anderer neuer und unerfahrener Mitarbeiter bei Weitem übersteigt. Das eingeschränkte Arbeitspensum habe im Laufe der Einarbeitung immer weiter reduziert werden müssen. Die Bemühungen der Kollegen und der Sachgebietsleitung, den Kläger einzuarbeiten und zu unterstützen, seien von ihm nur unzureichend bis gar nicht angenommen worden. Der Kläger habe sich zunächst zu einer ausgebuchten Fortbildung angemeldet und das Angebot der Fortbildungsakademie, den Kurs drei Monate später zu besuchen, abgelehnt. Die Einarbeitung sei entsprechend des üblichen und normalerweise erfolgreichen Verfahrens als „Training on the job“ erfolgt. Bis zum Ausscheiden am 31.10.2022 sei die Vorgängerin neben zwei weiteren Mitarbeitern zuständig gewesen. Diese seien telefonisch erreichbar gewesen, aber trotz Homeoffice sei stets ein Mitarbeiter vor Ort anwesend gewesen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Personalrat der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigungsentscheidung sei nicht vor der Anhörung getroffen worden. Mit der Stellungnahme des Personalrats habe man sich in einem Vermerk vom 27.01.2023 (Bl. 82 f. d. A.) auseinandergesetzt. Die Anhörung sei auch inhaltlich zutreffend. Die Beklagte hat im Kammertermin weiteren Vortrag zur Schlecht- und Minderleistung sowie zur Ablehnung von Unterstützung durch Kollegen angekündigt, war aber insbesondere auf Fragen der Kammer nicht in der Lage, einen konkreten Fall der Ablehnung von Unterstützungsangeboten durch den Kläger zu benennen. Die Beklagte vertrat nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.05.2023 die Ansicht, eine Kündigung innerhalb der Probezeit sei ohne Nachweis der Gründe zulässig und es könne nicht zu ihren Lasten gehen, dass sie sich die (überobligatorische) Mühe gemacht habe, dem Personalrat konkrete Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erläutern, statt diese mit einem diffusen „es passt einfach nicht“ abzutun. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der geäußerten Rechtsansichten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist begründet. I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 31.01.2023 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte hat den Personalrat entgegen § 74 Abs. 2 LPVG NRW zur Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört. Eine ohne Beteiligung des Personalrates ausgesprochene Kündigung ist nach § 74 Abs. 3 LPVG NRW unwirksam. Der Personalrat ist nach § 74 Abs. 2 LPVG NW u. a. bei Kündigungen in der Probezeit, anzuhören. Hierbei sind die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Abmahnung oder Kündigung stützen soll, vollständig anzugeben. 1. Für den Umfang der Unterrichtungspflicht gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (so BAG, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 516/08 – AP Nr. 161 zu § 102 BetrVG 1972, juris Rn. 13) die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze. Der Arbeitgeber hat den maßgebenden Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, grundsätzlich so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. Senat 21. Juli 2005 - 6 AZR 498/04 - AP LPVG NW § 72a Nr. 5; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151). Das Bundesarbeitsgericht weist in Rn. 14 dieser Entscheidung zutreffend darauf hin, dass es bei einer Probezeitkündigung, die keiner Begründung i. S. v. § 1 KSchG bedarf, ausreichend sein kann, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützte und durch Tatsachen konkretisierbare Kündigungsgründe benennen kann, dem Betriebsrat nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt. Die pauschale Umschreibung des Kündigungsgrundes durch ein Werturteil (z. B. nicht hinreichende Arbeitsleistungen) erfüllen ausnahmsweise dann die Anforderungen der Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber seine Motivation nicht mit konkreten Tatsachen belegen kann (BAG, Urteil vom 21. Juli 2005 – 6 AZR 498/04 –, Rn. 18, juris). Dem folgt auch die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund im von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil im Verfahren 1 Ca 1761/22 (unter Hinweis u. a. auf LAG Hamm, Urteil vom 10.01.2019 – 11 SA 505/18 -). So liegt der Fall aber nach Auffassung der erkennenden Kammer hier nicht, denn die Beklagte hat die Kündigung auf keine subjektive Wertung, sondern auf konkrete Leistungsmängel des Klägers, Fehler, einen defizitären Einarbeitungserfolg und die fehlende Annahme von Unterstützung gestützt. Diese Kündigungsgründe kann die Beklagte durchaus durch konkreten Sachvortrag belegen und unter Beweis stellen. Entgegen der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beklagten kann es deshalb tatsächlich zum Nachteil der Beklagten sein, wenn sie die Kündigungsbegründung gegenüber dem Personalrat nicht mit der Einschätzung „der Kläger passe nicht“ abtut. Es ist insoweit zu unterscheiden (so zuttreffend LAG Hamm, Urteil vom 13.05.2015 – 3 Sa 13/15 juris Rn. 86), ob die Kündigung auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden soll - dann müssen die zugrundeliegenden Tatsachen geschildert werden oder auf ein personenbezogenes Werturteil – dann reicht die Mitteilung allein des Werturteils aus. Über konkretisierbare Tatsachen, die dem Werturteil zugrunde liegen, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht informieren (BAG, Urteil vom 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 –, AP Nr. 167 zu § 102 BetrVG 1972, juris Rn. 23). Da die Beklagte ihre Kündigung hier nicht auf ein Werturteil stützt und auch nicht stützen will, waren die Tatsachen dem Personalrat konkret mitzuteilen. Die Anhörung des Personalrats ist aber nur dann ordnungsgemäß erfolgt, wenn dem Personalrat nur zutreffende Tatsachen mitgeteilt worden sind. 2. Der Beklagten obliegt nunmehr im Prozess die Darlegung, dass der Personalrat nicht unrichtig angehört worden ist bzw. dem Personalrat keine unrichtigen Tatsachen mitgeteilt worden sind. Insoweit hat sich der Kläger u. a. konkret darauf berufen, dass er zu keiner Zeit angebotene Unterstützung abgelehnt habe. Dem hätte die Beklagte substantiiert entgegentreten müssen, wenn die Mitteilung an den Personalrat, Bemühungen der Kollegen und der Sachgebietsleitung, den Kläger einzuarbeiten, seien nur unzureichend bis gar nicht von ihm angenommen worden, zutreffend gewesen sein soll. Hierzu hat die Beklagte trotz der Entsendung eines nach § 141 Abs. 3 ZPO bevollmächtigten Vertreters zum Termin, der u. a. zur Sachverhaltsaufklärung in der Lage sein muss, keinen Vortrag halten können. Die Einräumung einer Schriftsatzfrist hierzu war nach Auffassung der Kammer auch nicht geboten, denn wenn ein informierter Terminsvertreter keinen Vortrag halten kann und auch nicht darlegen kann, welche konkreten Informationen im Rahmen eines Schriftsatzes konkretisiert und unter Beweis gestellt werden sollen, dann ist keine Vertagung erforderlich. Die Richtigkeit der Personalratsanhörung war von Anfang an bestritten, so dass erkennbar war, dass es auf eine konkrete Darlegung der Richtigkeit ankommt. Auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz hat sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Unrichtigkeit der Rechtsauffassung der Kammer zum Umfang der Darlegungslast berufen und eine Schriftsatzfrist beantragt, ohne eine konkrete oder auch nur rudimentäre Antwort auf die Fragen der Kammer zu geben. II. Die Beklagte als unterlegene Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert war in Höhe von drei Bruttomonatsverdiensten im Urteil festzusetzen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.