4 Ca 6437/09 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Zum Tätigkeitsbild eines Entschärfers für unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtungen gehört auch die Dokumentation von Einsätzen, Fortbildung und die Pflege des Einsatzgeräts. Dem Beschäftigungsanspruch ist genüge getan, wenn überwiegend, mithin mehr als 50 % der Arbeitszeit mit Schichten ausgefüllt sind, in denen der Entschärfer entweder unmittelbar bei Bedarf Einsätze wahrnimmt oder neben einem primären Einsatzteam als Reserve zur Verfügung steht. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Der Streitwert beträgt 22.698,89 €. T AT B E S T A N D Die Parteien streiten über die vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers sowie Schadensersatz. Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit dem 01.01.1993 als Entschärfer für unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtungen tätig. Laut Arbeitsvertrag (Bl. 8f. d.A.) findet der Bundesangestelltentarifvertrag bzw. diesen ersetzende Tarifverträge Anwendung. Zusätzlich hat sich der Kläger verpflichtet, außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit Rufbereitschaften zu leisten. Zwischen den Parteien sowie auch zwischen anderen Kollegen des Klägers und dem beklagten Land wurden bereits mehrere Prozesse geführt. Alle vier aktiven Entschärfer im Beschäftigtenstatus haben identische Klagen erhoben, die vor dieser Kammer (4 Ca 6436/09 und 4 Ca 6437/09 bzw. der 5. Kammer (5 Ca 6438/09 und 5 Ca 6439/09) anhängig sind. Seit dem Jahr 2008 bestehen zwischen den Parteien Differenzen über den Umfang der Tätigkeit der Entschärfer im Beschäftigtenstatus. Zuvor wurden die Entschärfer im Beschäftigtenstatus in Tagschichten eingesetzt, an die sich Rufbereitschaften anschlossen. Die während der Rufbereitschaften tatsächlich geleistete Arbeit wurde in der Regel mit Mehrarbeitszuschlägen ausgezahlt. Im Der Kläger erzielte im Jahr ein Jahreseinkommen von 83.873,69 € brutto (vgl. Abrechnung, Bl. 11 d.A.). Der Kläger ist eingruppiert in die Tarifgruppe EG 9 des TV-L. Im Jahr 2008 qualifizierte das beklagte Land Polizeivollzugsbeamte auf die Tätigkeit des Entschärfers und führte eine regelmäßige Spätschicht ein. Dadurch reduzierten sich die Rufbereitschaften der Beschäftigten und damit die daraus resultierenden Einsätze sowie die Anzahl der Einsatzschichten. Der Kläger erzielte im Jahr 2008 eine um ca. 8.700,00 € geringere Vergütung im Verhältnis zu 2007. Nach der Dienstplangestaltung in der Dienststelle ist in einer Früh- und einer Spätschicht jeweils ein aus zwei Mann bestehendes Team in einer sogenannten Entschärferschicht eingesetzt. Dieses Team steht jederzeit für Einsätze bereit, soweit die Kreispolizeibehörden oder andere Stellen Einsätze melden. Daneben sind in der Tagschicht weitere Arbeitnehmer eingesetzt, die Dokumentations- und Verwaltungsarbeiten, Pflege der Fahrzeuge und Gerätschaften vornehmen. Diese Mitarbeiter werden zu Einsätzen herangezogen, wenn das originär zuständige Team sich auf einem anderen Einsatz befindet. Das beklagte Land schloss mit dem zuständigen Personalrat am 07.05.2009 eine Dienstvereinbarung über ein neues Schichtsystem ab (Bl. 64ff. d.A. im Verfahren 4 Ca 6436/09). Der Kläger bestreitet insoweit, dass eine wirksame Dienstvereinbarung zustande gekommen ist. Nach den Vorgaben der Dienstvereinbarung soll in jeder Einsatzschicht am Tag je ein Beamter mit einem Beschäftigten eingesetzt werden. Die Spätschichten werden mit Beamten besetzt. Mit Wirkung zum 01.10.2010 hat das beklagte Land mit dem Personalrat ein neues Arbeitszeitmodell entwickelt (Bl. 160ff. d.A.), nach dem in einem Zwölfwochenrhythmus gearbeitet wird. In der Tages- und Spätschicht sind jeweils ein Beamter und ein Beschäftigter in Einsatzschichten eingeteilt. Die Tagesschichten werden mit Rufbereitschaften verbunden. Zusätzlich werden pro Woche zwei Regierungsbeschäftigte in den allgemeinen Entschärferdienst eingeplant, der sich mit allgemeinen Aufgaben und der Ergänzung der Einsatzschicht beschäftigt. Aktuell sind sechs Polizeivollzugsbeamte sowie vier Beschäftigte als Entschärfer aktiv tätig. Mit seiner am 28.08.2009 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 03.09.2009 zugestellten Klage verlangt der Kläger Beschäftigung und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung. Der Kläger vertritt die Auffassung, die Tätigkeit eines Entschärfers werde durch die Polizeidienstvorschrift 403 Anlage 8 i.V.m. PDV 100 Runderlass des Innenministers vom 26.02.1992 (Bl. 12f. d.A.) definiere und umfasse die Tätigkeiten des Prüfens, Entschärfens, des Transportierens und des Beseitigens. Der Kläger moniert nunmehr die ab dem 01.09.2009 geltenden Dienstpläne (Bl. 19-26, 175-181, 304 d. A.), da in diesen nur ca. einmal im Monat eine Woche mit einem Entschärfereinsatz geplant werde. Er vertritt die Auffassung, er sei mindestens mit 75 % mit originären Entschärferaufgaben zu beschäftigen, wobei das beklagte Land auch nicht dazu berechtigt sei, ihn in der Spätschicht einzusetzen. Eine vertragsgerechte Beschäftigung bestehe allein darin, den Kläger wie vor 2008 in einem Tagesdienst mit einer anschließenden Rufbereitschaft bis zum nächsten Morgen einzusetzen. Aufgrund der aus dem rechtswidrigen Einsatz resultierenden Einkommenseinbuße sei das beklagte Land verpflichtet, dem Kläger Schadensersatz zu leisten. Der Kläger beantragt, 1. das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 31.12.1992 als Entschärfer für unkonventionelle Spreng- und Brandvorrichtungen, Entgeltgruppe 9, Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-öDL) zu unveränderten Arbeitsbedingungen in Vollzeit zu beschäftigen, 2. festzustellen, dass das beklagte Land den seit dem 01.09.2009 durch die nicht vertragsgerechte Beschäftigung des Klägers entstehenden finanziellen Schaden des Klägers zu tragen hat. Das beklagte Land beantragt die Klage abzuweisen. Es vertritt die Auffassung, der Kläger werde bereits unabhängig von der Zahl der Einsatzschichten vollumfänglich als Entschärfer eingesetzt. Es nimmt zur Beschreibung der Tätigkeit Bezug auf die Anlage 2 zur Dienstvereinbarung Arbeitszeit vom 07.05.2009 (Bl. 70 d.A. 4 Ca 6436/09.). Es könne nicht zwischen einer Entschärfertätigkeit und Nebentätigkeiten unterschieden werden, sondern vielmehr zwischen Entschärfertätigkeit im unmittelbaren und außerhalb des Gefahrenbereichs. Das beklagte Land müsse Personal in größerem Umfang vorhalten, um im Ernstfall reagieren zu können. Da das Land für Einsätze Zulage zahle, könne daraus geschlossen werden, dass die Durchführung von Einsätzen nicht den Regelfall der Tätigkeit darstelle, sondern die Vor- und Nachbereitung von Einsätzen sowie das Bereithalten. Das Land habe aufgrund des Steigens der Einsatzzahlen die Zahl der Entschärfer aufgestockt. Die durch die Rufbereitschaften und die Zahl der Einsätze in dieser Zeit bestehende arbeitszeitrechtliche Problematik sei gleichzeitig durch die Einführung der Spätschicht und einer Verringerung der Rufbereitschaftszeiten reduziert worden. Dadurch sei es letzten Endes zu weniger Überstunden, die sich aus Tätigkeiten in der Rufbereitschaft ergeben gekommen. Der Kläger habe aber keinen Anspruch auf die Leistung von Überstunden. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E I. Die Klage ist unzulässig. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Beschäftigung von mindestens 75 % mit einer Tätigkeit als Entschärfer betraut zu werden. Der Antrag ist bereits unzulässig. Der Kläger begehrt mit seinem Antrag die Beschäftigung als Entschärfer. Zwischen den Parteien ist aber gerade streitig, was konkret die Beschäftigung als Entschärfer ausmacht. Neben der Aufarbeitung der Historie des Arbeitszeitkonflikts haben die Parteien im Wesentlichen im Rahmen des Rechtsstreits unterschiedliche Auffassung über die Frage ausgetauscht, was überhaupt die Beschäftigung als Entschärfer ausmacht. Ein Beschäftigungstitel ist aber nur dann hinreichend bestimmt, wenn sich die Art der Beschäftigung aus dem Titel ergibt und zwischen den Parteien im Übrigen kein Streit über die auszuführende Tätigkeit herrscht (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.02.2007, 17 Ta 1/07). Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung muss so präzise umschrieben werden, dass keine Unklarheiten bestehen und ein Leistungsurteil vollstreckbar wäre (BAG, Urteil vom 22.10.2008, 4 AZR 735/07, NZA 20009, 396). Der Streit darf nicht in den Bereich der Vollstreckung verschoben werden (BAG, Urteil vom 13.06.2006, 9 AZR 229/05, NZA 2007, 91; BAG, Urteil vom 10.05.2005, 9 AZR 230/04, NZA 2006, 155). Diesen Anforderungen wird der gestellte Antrag nicht gerecht. Zwischen den Parteien ist gerade streitig, inwiefern die von dem beklagten Land zugewiesenen Arbeitsaufgaben eine Betrauung mit Tätigkeiten als Entschärfer darstellen oder nicht. Nach Auffassung des Klägers dürfte eine Entschärfertätigkeit nur dann vorliegen, wenn er in Einsatzschichten bzw. Rufbereitschaften eingesetzt wird. Dieses wird mit dem Antrag nicht verlangt. Die Ausurteilung einer Beschäftigung als Entschärfer löst aber den Konflikt zwischen den Parteien über die Frage, was zu den Aufgaben als Entschärfer gehört und inwiefern und in welchem Umfang welche Aufgaben übertragen werden können nicht. Der Konflikt würde vielmehr auf das Vollstreckungsverfahren verlagert. 2. Der Feststellungsantrag zu 2.) ist ebenfalls unzulässig. Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist nicht gegeben. a) Ein Feststellungsinteresse besteht nur dann, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung des Rechtsverhältnisses besteht. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass die Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH MDR 1986, 743). Ist eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar, so entfällt das Feststellungsinteresse. Der Kläger begehrt mit seinem Feststellungsantrag die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach. Dieser kommt als Verzugsschaden in Betracht, wenn die Beklagte aufgrund ihrer Dienstplanung pflichtwidrig ihrer Beschäftigungsverpflichtung nicht nachgekommen ist. Eine Feststellung kommt aber nur dann in Betracht, wenn damit das Rechtsverhältnis abschließend geklärt ist oder aber dem Kläger eine Bezifferung seiner Ansprüche nicht möglich oder zumutbar ist. Dieses kommt dann in Betracht, wenn sich eine Schadensersatzverpflichtung nicht nur auf bereits vergangene Zeiträume, sondern auch auf zukünftige Zeiten erstrecken kann. b) Dieses ist nicht der Fall. Spätestens seit dem 01.01.2010 findet eine vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers statt. aa) Die Kammer teilt nicht die Auffassung des beklagten Landes, dass allein durch die Betrauung mit Verwaltungs- bzw. Vorbereitungsaufgaben im Rahmen der Tätigkeit außerhalb des Gefahrenbereichs eine Beschäftigung als Entschärfer stattfindet. Es kann hier dahinstehen, ob die der Dienstvereinbarung vom 07.05.2009 als Anlage 2 beigefügte Tätigkeitsbeschreibung eine für das Arbeitsverhältnis bindende Regelung darstellt. Diese Stellenbeschreibung zeigt zwar das Spektrum der Aufgaben, die an einem Entschärferarbeitsplatz durchzuführen sind. Daraus lässt sich aber nach Auffassung der Kammer nicht der Schluss ziehen, dass eine überwiegende Betrauung mit Tätigkeiten, die nicht mit dem eigentlichen Entschärfereinsatz bzw. der Bereitschaft für diesen zusammenhängen, eine vertragsgemäße Beschäftigung darstellt. Dieses ergibt sich bereits aus der Tätigkeitbezeichnung als solcher. „Entschärfer“ bedeutet, dass die entsprechenden Beschäftigten auch tatsächlich Entschärfungen vornehmen. Da es sich in der Regel nicht um geplante Einsätze handelt, gehört zu einem wesentlichen Teil dazu, dass sich die Beschäftigten für die Tätigkeit bereit halten, sei es im Rahmen einer festgelegten Früh- oder Spätschicht oder im Rahmen einer Rufbereitschaft. Zweifelsohne gehören neben dieser Kerntätigkeit auch Vor- und Nachbereitungstätigkeiten zum Gesamtbild. Sie können jedoch die Tätigkeit nicht prägen. bb) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht aber auch kein Anspruch, ausschließlich mit der „reinen“ Entschärfung betraut zu werden. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Polizeidienstvorschrift 403 Anlage 8a. Es handelt sich nicht um eine Stellenbeschreibung. Sie bestimmt vielmehr, welche Tätigkeiten durch die Entschärfer im Rahmen eines Einsatzes durchzuführen sind. Ein Anlass dafür, dass ein Wille des Arbeitgebers bestand, mit dieser Dienstvorschrift die vertraglich geschuldete Tätigkeit der Entschärfer vollumfänglich zu beschreiben, ist nicht ersichtlich. Vielmehr stellt die Polizeidienstvorschrift eine Arbeitsanweisung dar. Sie schließt aber nicht aus, dass zu der Tätigkeit des Entschärfers auch Nebentätigkeiten gehören. Bereits aus der Polizeidienstanweisung ergibt sich, dass zum Vorgang des Entschärfens auch eine Dokumentation gehört und dass zum Umfang der Tätigkeit auch Übungen gehören. cc) Tätigkeiten im öffentlichen Dienst erfahren ihre Bewertung regelmäßig dadurch, dass eine entsprechende Eingruppierung dann stattfindet, wenn ein Beschäftigter überwiegend mit den Aufgaben betraut wird, die den Tätigkeitsmerkmalen der entsprechenden Vergütungsgruppe entsprechend. Zwar ist der Kläger nach Maßgabe des Arbeitsvertrages nicht unmittelbar in die Vergütungssystematik des Bundesangestelltentarifvertrages eingeordnet worden, sondern erhält eine außertarifliche Vergütung; dieses ändert aber nichts daran, dass seinem Beschäftigungsanspruch im Hinblick auf die zuvor geschilderte Systematik dann genüge getan wird, wenn er mit mehr als der Hälfte seiner Arbeitszeit mit den Kernaufgaben der Tätigkeit betraut wird. Die von dem Kläger verlangte Beschäftigung zu 75 % findet weder im Vertrag, noch im Gesetz oder den tarifvertraglichen Vorschriften seine Grundlage. dd) Spätestens seit dem 01.01.2010 wird der Kläger überwiegend mit Aufgaben betraut, die dem Kernbereich der Entschärfertätigkeit entstammen. Nach den vorgelegten Dienstplänen war der Kläger im Januar 2010 an sieben Arbeitstagen in die Entschärferfrühschicht mit Rufbereitschaft eingeteilt und hatte an fünf Tagen reine Rufbereitschaft sowie an einem Arbeitstag einen Sondereinsatz. An zehn Arbeitstagen hatte er Tagesdienst als Ermittler, an drei Arbeitstagen Aus- und Fortbildung. Damit wurde er überwiegend in den Schichten bzw. Rufbereitschaften eingeteilt, in denen ausschließlich die Kernaufgabe durchgeführt wird. Im Februar war er an acht Arbeitstagen in den Entschärferfrühdienst mit Rufbereitschaft eingeteilt und hatte an drei Tagen Rufbereitschaft. An einem Tag war er zur Aus- und Fortbildung eingesetzt, an einem Tag hat er die Messe Pyrotechnik besucht. An neun Tagen hatte er Tagesdienst. Damit war der Kläger bereits zur Hälfte in Dienste eingeteilt, in denen er sich für den unmittelbaren Entschärfereinsatz bereit halten musste. Nach der Dienstplanung des beklagten Landes war der Kläger bereits zu 50 % der geplanten Tage im Kernbereich der Aufgaben im unmittelbaren Gefahrenbereich eingesetzt. Darüber hinaus ist aber auch heranzuziehen, dass der Kläger während des Einsatzes im Tages- oder Spätdienst auch für Entschärfungen herangezogen werden kann, wenn sich das Einsatzteam bereits auf einem Einsatz befindet. Damit sind auch Teile dieses Dienstes dem Kernbereich hinzuzurechnen, da der Kläger sich auch in dieser Schicht dafür bereithalten muss, Entschärfungen vorzunehmen. Zwar ist die Wahrscheinlichkeit geringer, da ja ein Team vollständig für diese Aufgaben bereit steht. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass ein wesentlicher Teil der Entschärfertätigkeit darin besteht, für einen Einsatz bereit zu stehen. Im Hinblick darauf liegt auch im Monat Februar 2010 eine überwiegende Beschäftigung als Entschräfer vor. Im März 2010 ist der Kläger an zehn Arbeitstagen im Entschärferdienst mit anschließender Rufbereitschaft eingeteilt sowie an zwei Wochenenden in Rufbereitschaft. An fünf Arbeitstagen ist er für Aus- und Fortbildung eingeteilt, an sieben Tagen für den Tagesdienst. Daher liegt auch im Monat März 2010 eine überwiegende Beschäftigung als Entschärfer vor. Soweit sich das Land zukünftig an dem mit dem Personalrat entwickelten Schichtenkonzept orientiert, ist nach Auffassung der Kammer die vertragsgemäße Beschäftigung der Entschärfer im Status eines Beschäftigten gewährleistet, da nach dem dortigen Schichtenrhythmus bereits durch die regelmäßigen Einsatzschichten eine Beschäftigung zu 50 % in diesen Schichten erreicht wird, ohne dass noch eine Umplanung bzw. Vertretungssituation aufgrund von Urlaub oder Erkrankung dazukommt. Bezüglich der Lage der Arbeitszeiten besteht ohnehin ein Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO, beschränkt durch die Mitbestimmungsrechte des Personalrats. Das Direktionsrecht ist weder durch den Arbeitsvertrag noch durch die tariflichen Vorschriften des TV-L eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund ist für die Zukunft nicht ersichtlich, dass eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht stattfinden wird. Dieses ist zweifelsohne unsicher, da das beklagte Land die vertragsgemäße Beschäftigung durch seine Dienstplanung gewährleisten muss. Tut es dieses nicht, so gerät es möglicherweise künftig wieder in Annahmeverzug. Im Hinblick auf diese Unsicherheit kann aber ein Schadensersatzanspruch nicht festgestellt werden, da der Eintritt des Schadensereignisses für die Zukunft ungewiss ist. Soweit der Kläger für vergangene Zeiträume einen Schaden konstatiert, so kann er ihn im Wege der Leistungsklage beziffert geltend machen. In Betracht kämen insoweit Ansprüche aus Annahmeverzug. Die Kammer hat den Kläger so verstanden, dass der Schaden im Wesentlichen darin liegt, dass das beklagte Land zum einen durch die Einführung der Spätschicht, zum anderen durch die Einplanung in weniger Entschärferschichten mit Rufbereitschaften den Umfang der durch den Kläger geleisteten Rufbereitschaften reduziert hat und damit sich die in dieser Zeit geleisteten zuschlagspflichtigen Überstunden reduziert haben. Insofern erlaubt sich die Kammer den Hinweis, dass Bedenken bestehen, dass überhaupt ein Anspruch auf die Zuweisung eines bestimmten Umfangs an Rufbereitschaften besteht. Das beklagte Land kann den Beschäftigungsanspruch durch die Zuweisung von Entschärferschichten, die durch die regelmäßige Vergütung gedeckt sind, befriedigen oder durch Rufbereitschaften. Ein Anspruch auf Überstundenleistung ohne eine konkrete Vertragsabrede ist in der Rechtsprechung nicht anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 22.04.2009, 5 AZR 133/08). Dieses dürfte auch für einen bestimmten Umfang an Rufbereitschaften, aus denen Überstunden resultieren, gelten. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. III. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Das Gericht hat für den Beschäftigungsantrag zwei Gehälter in Ansatz gebracht. Für den Feststellungsantrag hat es sich an der Angabe des Klägers orientiert. Die Festsetzung dient gleichzeitig als Festsetzung gemäß § 63 Abs. 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei B e r u f u n g eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1.Rechtsanwälte, 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez. C.