11 BVGa 4/20

Leitsatz: Eine Frist von einer Woche für die Einladung zu einer Betriebsversammlung auf der ein Wahlvorstand gewählt werden soll führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der nachfolgenden Betriebsratswahl und zwar auch dann nicht, wenn wegen der Eigenart des Betriebs weder diese Frist noch eine deutliche längere gewährleisten, dass alle Arbeitnehmer Kenntnis von der Einladung erlangen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Untersagung der Durchführung bzw. Einleitung einer Betriebsratswahl. Die Antragstellerin ist Tochter der g. und betreibt in (…) einen Getränkelieferdienst. Die Fahrer, Lageristen und Staplerfahrer der Antragstellerin arbeiten in zeitlich festgelegten Schichten von jeweils fünf oder achteinhalb Stunden einschließlich einer halbstündigen Pause. Dabei gibt es Mitarbeiter, die feste regelmäßige Schichten übernehmen und solche, die unregelmäßig in flexiblen Schichten arbeiten. Bei diesen bietet die Antragstellerin per E-Mail an, Schichten einmalig zu bestimmten Zeiten zu übernehmen. Der Mitarbeiter kann dann über die Übernahme der Schicht entscheiden. Es gilt das Windhund-Prinzip. Mit Schreiben vom 27.12.2019 informierten die Mitarbeiter N., Q. und B. sowie die Gewerkschaft O. die Antragstellerin über die Absicht, die Wahl eines Betriebsrates in die Wege zu leiten und hierzu am 11.01.2020 um 11:30 Uhr eine Betriebsversammlung zum Zwecke der Wahl eines Wahlvorstandes stattfinden zu lassen. Sie forderten die Antragstellerin zudem auf, das Einladungsschreiben allen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zuzuleiten und auszuhängen. Für den Inhalt der E-Mail wird auf Blatt 16 der Gerichtsakte Bezug genommen. Mit E-Mail vom 30.12.2019 teilte die Vertreterin der O., Frau A., mit, dass die Versammlung auf den 13.01.2020 verschoben werde verbunden wiederum mit der Bitte, dass Einladungsschreiben allen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zuzuleiten und im Betrieb auszuhängen (Bl. 17 der Gerichtsakte). Mit Schreiben vom 03.01.2020 wies die Antragstellerin darauf hin, nicht dazu verpflichtet zu sein das Einladungsschreiben allen Arbeitnehmern des Betriebs zuzuleiten und es auszuhängen. Zudem hätten aufgrund von urlaubs- und ferienbedingter Abwesenheiten nicht alle Arbeitnehmer des Betriebs in Düsseldorf die Möglichkeit, von einer Einladung zu einer Wahlversammlung am 13.01.2020 rechtzeitig Kenntnis zu nehmen, es seien zu dem damaligen Zeitpunkt nur knapp 50% der Mitarbeiter im Betrieb anwesend. Erfahrungsgemäß steige die Zahl der im Betrieb anwesenden Mitarbeiter regelmäßig sukzessive bis Ende des Monats auf weit über 90% an. Sie regte an, die Wahlversammlung frühestens Ende Januar 2020 stattfinden zu lassen. Für den gesamten Inhalt des Schreibens wird auf Blatt 18 und 19 der Gerichtsakte Bezug genommen. Mit E-Mail vom 09.01.2020 teilte Frau U. mit, die Ansicht der Antragstellerin nicht zu teilen und eine Frist von drei Tage für ausreichend zu halten, hier habe man zwei Wochen vorher eingeladen. Auch seien leitende Angestellte nicht zur Teilnahme berechtigt. Für den Inhalt der gesamten E-Mail wird auf Blatt 20 und 21 der Gerichtsakte Bezug genommen. Die Antragstellerin vertrat in einer E-Mail, für deren Inhalt auf Blatt 22 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, die Ansicht, dass der Arbeitgeber zur Teilnahme berechtigt sei. Mit E-Mail vom 13.01.2020 teilte Frau U. mit, dass nunmehr ein neuer Termin für die Betriebsversammlung gesucht werde. Für den Inhalt der E-Mail wird auf Blatt 23 und 24 der Gerichtsakte Bezug genommen. Auf diese E-Mail antwortete die Antragstellerin mit E-Mail vom 15.01.2020, für deren Inhalt auf Blatt 25 der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 16.01.2020 erfolgte die Einladung zu der Wahl des Wahlvorstandes für eine Betriebsratswahl am 27.01.2020. Für den Inhalt des Schreibens wird auf Blatt 27 der Gerichtsakte Bezug genommen. Am 27.01.2020 fand dann die Betriebsversammlung statt. An der Betriebsversammlung nahmen 34 Mitarbeiter teil, mithin 6,64% der Belegschaft. Vor der Wahl des Wahlvorstandes wurden der damalige Geschäftsführer I. sowie I. jedenfalls gebeten, die Räumlichkeit zu verlassen. Der Antragsgegner, der Wahlvorstand, wurde dann in der Betriebsversammlung gewählt. Vorsitzender ist Herr N.. Am 27.01.2020 waren bei der Antragstellerin 512 Mitarbeiter beschäftigt. Die erste Sitzung des Antragsgegners fand am 10.02.2020 statt. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Wahl des Betriebsrates voraussichtlich nichtig wäre. Sie trägt hierzu vor, dass das Einladungsschreiben vom 16.01.2020 am 18.01.2020 um ca. 18:00 Uhr am Schwarzen Brett, an der Tür zum Lagerleiterbüro, an der Schichtleiterbox, außen und innen am Pausenraum, an der Pfandstation der Fahrer, an der Toilettentür sowie dreimal im Toilettenraum ausgehängt worden sei. In der Zeit vom 18.01.2020, 17:00 Uhr bis zum 27.01.2020 9:00 Uhr seien 185 Mitarbeiter durchgängig nicht im Betrieb anwesend gewesen seien. Diese Mitarbeiter hätten entweder keine Schicht gehabt oder seien arbeitsunfähig krank gewesen oder hätten Urlaub gehabt. Damit hätten 36,12% der Gesamtbelegschaft von der Einladung zur Wahl des Wahlvorstandes keine Kenntnis gehabt. Die Antragstellerin behauptet, dass am 27.01.2020 vor der Wahl des Wahlvorstandes der damalige Geschäftsführer I. sowie I. der Räumlichkeit verwiesen worden seien. Auch sei eine etwaige Einladung mittels Facebookpost nicht ausreichend. Dabei handle es sich um kein zulässiges Kommunikationsmittel. Facebook sei keine in ihrem Betrieb vorhandene Informations- und Kommunikationstechnik. Es sei auch nicht sichergestellt, dass alle Arbeitnehmer erreicht werden, nicht jeder haben einen Facebookaccount und nicht jeder der einen habe sei zwingend Mitglied einer bestimmten Gruppe. Es bestehe auch keine Verpflichtung oder Gewissheit einen Account auf neue Posts zu überprüfen. Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, eine Betriebsratswahl in ihrem Betrieb in Düsseldorf durchzuführen, hilfsweise dem Antragsgegner zu untersagen, eine Betriebsratswahl in ihrem Betrieb in Düsseldorf einzuleiten. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Antragsgegner trägt vor, dass die Einladung zu der Wahlversammlung auch in den Pausenräumlichkeiten ausgelegt worden sei. Zudem seien die zum Schichtende zurückkommenden Fahrer an der Einfahrt zum Betriebshof mit Einladungen versorgt worden. Die Einladung sei zudem in einer WhatsApp-Gruppe geteilt worden sowie in der von der Antragstellerin betriebenen Gruppe bei Facebook eingestellt worden, sei dort aber wieder gelöscht worden. Weiter trägt er vor, dass Herr L. Herrn C. und Herrn L. bei Beginn des Wahlgangs gebeten habe, den Raum zu verlassen. Dieser Bitte seien sie nachgekommen. Die Antragstellerin hat hierauf erwidert, dass sie keine Gruppe bei Facebook betreibe und auch ihre Muttergesellschaft keine Gruppe für sie betreibe. Es gebe lediglich eine Gruppe von Mitarbeiter zum Zwecke des Schichttauschs, dort gebe es 264 Mitglieder, es befänden sich aber auch zahlreiche ehemalige Mitarbeiter in dieser Gruppe. In dieser Gruppe lösche Herr B. als Privatperson alle Posts, die keinen Bezug zum Schichttausch haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die Untersagung der Durchführung der Betriebsratswahl oder der Einleitung einer Betriebsratswahl. 1. Ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich zum einen aus der zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergeben. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht. Ein Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers besteht zum anderen, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht oder in nichtiger Weise bestellt wurde (BAG, 27.07.2011 – 7 ABR 61/10 -, juris). 2. Dabei kann zunächst dahinstehen, ob ein Teilnahmerecht der Vertreter der Antragstellerin bei der Wahl des Wahlvorstandes am 27.01.2020 bestand. Jedenfalls führte ein entsprechender Verstoß nicht zur Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstandes. 3. Hier führt auch eine etwaige zu kurze Einladungsfrist zu der Wahlversammlung am 27.01.2020 jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der der Bestellung des Wahlvorstandes. a) Zwar enthält § 17 BetrVG für die Einladung zur Betriebsversammlung, auf der ein Wahlvorstand gewählt werden soll, keine Fristen und auch keine Formvorschriften. Dennoch gehört es zu den wesentlichen Grundsätzen einer Wahl, dass die Wahlberechtigten von der Wahlversammlung, ihrem Ort und ihrer Zeit Kenntnis erhalten. Das kann durch Aushängung oder mittels einer im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik geschehen. In allen Varianten muss aber sichergestellt werden, dass die Einladung zur Wahlversammlung alle Wahlberechtigten erreicht. § 17 BetrVG verlangt, dass die Einladung so rechtzeitig bekannt gemacht werden muss, dass alle Arbeitnehmer des Betriebes von ihr Kenntnis nehmen können und dadurch die Möglichkeit erhalten, an der Betriebsversammlung teilzunehmen und an der Wahl des Wahlvorstandes mitzuwirken. An die Ordnungsgemäßheit einer Einladung nach diesen Kriterien sind eher strenge Anforderungen zu stellen, weil sonst der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl verletzt wird (LAG Hamm, 13.04.2012 – 10 TaBV 109/11, juris mwN). Für die Frage welche Frist ausreichend ist kommt es auf die betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall an (LAG Hamm, 13.04.2012 – 10 TaBV 109/11, juris). Diese sehr strengen Anforderungen müssen für Bereiche, in denen es aufgrund ihrer Eigenart infolge großer Mobilität der Arbeitnehmer und fehlenden zentralen Einsatzort immer sehr schwierig ist, oft sogar unmöglich ist, alle Wahlberechtigten zu erreichen, gelockert werden, andernfalls Betriebsratswahlen dort leicht verhindert werden können (Fitting, 29. Auflage 2018, § 17 BetrVG Rdnr. 18). b) Unstreitig sind die Verhältnisse im Betrieb der Antragstellerin dergestalt, dass die Mitarbeiter teils in unregelmäßig in flexiblen Schichten tätig sind mit der Folge, dass nicht sichergestellt ist, dass binnen der hier gewählten Frist zur Einladung zur Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes sämtliche Arbeitnehmer bei einem bloßen Aushang der Einladung im Betrieb Kenntnis hiervon nehmen konnten. Dennoch ist die Frist mit jedenfalls einer vollen Woche nicht derart kurz gewählt, dass der Bestellung des Antragsgegners ein derart schwerer Mangel anhaften würde, dass von der Nichtigkeit der Wahl auszugehen ist. § 17 BetrVG sieht keine Frist für die Einladung zu der Betriebsversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes vor. In der Rechtsprechung ist eine Frist von drei Tagen zwischen Aushang und Durchführung der Betriebsversammlung als ausreichend angesehen worden (LAG Baden-Württemberg, 5 TaBVGa 1/09, juris mwN). Der Gesetzgeber hat für das – hier nicht einschlägige – vereinfachte Wahlverfahren in § 28 WahlO eine Frist von sieben Tagen vorgeschrieben. Beide Fristen wären hier gewahrt. Hier ist maßgeblich, ob die betrieblichen Verhältnisse bei der Antragstellerin dazu führen, dass eine längere Frist hätte gewahrt werden müssen. Dabei stellt sich aber die Frage, wie diese Frist hätte gewählt werden müssen. Aufgrund des Vergabeverfahrens der Schichten stellt keine Frist sicher, dass tatsächlich alle Arbeitnehmer sicher erreicht werden, etwa wenn einzelne Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum keine Schichten annehmen. Auch die Antragstellerin ging Ende Dezember 2019 davon aus, dass bei einer Betriebsversammlung Ende Januar 2020 die Zahl der anwesenden Arbeitnehmer auf weit über 90% steige, aber eben nicht auf 100%. Auch bei einer Monatsfrist wären daher nicht sicher alle Arbeitnehmer erreicht worden. Diese Besonderheit ist bei der Entscheidung der Frage welche Frist zu wählen ist zu berücksichtigen. Wenn sich dann aber die die Betriebsversammlung einleitenden Arbeitnehmer bei dieser Unsicherheit an die in der Rechtsprechung als angemessene Frist sowie die vom Gesetzgeber im vereinfachten Wahlverfahren vorgeschriebenen Frist zumindest orientieren, dann haftet der Wahl kein derart schwerwiegender Mangel an, dass von der Nichtigkeit der Bestellung des Antragsgegners auszugehen wäre. E.