12 Ca 1365/21

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2021 nicht beendet worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Luftsicherheitsassistent weiterzubeschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Der Streitwert wird festgesetzt auf 10.645,60 €. 12 Ca 1365/21 Verkündet am 05.08.2021 E. Richterin am Arbeitsgericht als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Arbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit L. Kläger Prozessbevollmächtigte H. gegen F. Beklagte Prozessbevollmächtigte Y. hat die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 05.08.2021 durch die Richterin am Arbeitsgericht E. als Vorsitzende und den ehrenamtlichen Richter O. und die ehrenamtliche Richterin P. für Recht erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2021 nicht beendet worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Luftsicherheitsassistent weiterzubeschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf 10.645,60 €. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung sowie über einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung. Der am „0“ geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.08.2018 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin mit einem durchschnittlichen Bruttogehalt von 2.661,40 € als „(…)“ am Flughafen Düsseldorf mit bis zu sechs Arbeitstagen pro Woche tätig. Die Beklagte führt mit rund 1100 Arbeitnehmern Fluggastkontrollen am Flughafen Düsseldorf durch. Ein Betriebsrat ist bei ihr gebildet. Der Kläger war vom 12.07.2019 bis zum 31.12.2019 an insgesamt 41 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt. In diesem Zeitraum leistete die Beklagte an 36 Arbeitstagen Lohnfortzahlung i.H.v. 3.053,64 €. Im Kalenderjahr 2020 war der Kläger an insgesamt 103 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte leistete für 82 Arbeitstage Entgeltfortzahlung i.H.v. 6.955,50 €. Mit Schreiben vom 23.07.2020 wurde dem Kläger ein Gespräch zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) angeboten. Das BEM–Gespräch fand am 29.10.2020 statt. Der Kläger gab an, dass er privat sehr viel Stress erlitten habe. Er habe die Hochzeit im September geplant und vorher eine Wohnung finden müssen. Er erklärte, dass er wieder voll einsatzfähig sei und aktuell keine Erkrankungen vorlägen, die ihn bei der Arbeit beeinträchtigten würden. Das BEM-Verfahren wurde daraufhin einvernehmlich beendet. Nach dem 29.10.2020 war der Kläger noch an drei Kalendertagen im November 2020 und an acht Kalendertagen im Dezember 2020 arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 15.02.2021 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Beendigungskündigung zum 31.03.2021 an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung. Mit Schreiben vom 25.02.2021, das dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2021. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 18.03.2021 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen, der Beklagten am 25.03.2021 zugestellten Klageschrift. Der Kläger ist der Auffassung, dass keine Gründe für eine krankheitsbedingte Kündigung vorlägen. Die lediglich auf die zweite Jahreshälfte 2019 und das Jahr 2020 gestützten Fehlzeiten würden keine negative Gesundheitsprognose rechtfertigten. Die erheblichen Ablaufstörungen bestreitet er und hält die vorgetragenen Entgeltfortzahlungskosten für nicht ausreichend. Er rügt, dass kein erneutes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei und bestreitet die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung. Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2021 nicht beendet wird; 2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrage zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als „(…)“ weiter zu beschäftigen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass die Kündigung wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten des Klägers und der damit verbundenen betrieblichen Beeinträchtigung sozial gerechtfertigt und somit wirksam sei. Aufgrund der Häufigkeit der Erkrankung bestehe auch die Besorgnis weiterer überdurchschnittlicher Fehlzeiten in Zukunft. Durch die angefallenen überdurchschnittlichen Fehlzeiten des Klägers sei es bereits zu erheblichen wirtschaftlichen Störungen des Austauschverhältnisses sowie zu Störungen im Betriebsablauf gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Klage ist zulässig und begründet. 1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 25.02.2021 ausgesprochene Kündigung mit Ablauf des 31.03.2021 beendet worden, denn die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam, § 1 Abs. 1, 2 KSchG. a) Die dem Kläger am 25.02.2021 zugegangene Kündigung gilt nicht bereits gemäß §§ 4 S.1, 7 KSchG als rechtswirksam, denn er hat diese Kündigung rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG angegriffen. Der Kläger hat sich gegen die ihm am 25.02.2021 zugegangene Kündigung mit seiner am 18.03.2021 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen, der Beklagten am 25.03.2021 zugestellten Klageschrift gewendet. b) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, denn der Kläger ist länger als sechs Monate bei der Beklagten tätig - § 1 Abs. 1 KSchG und die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ohne Auszubildende - § 23 Abs. 1 KSchG. c) Die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2021 ist sozial ungerechtfertigt, denn sie ist nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt, § 1 Abs. 2 KSchG. aa) Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18, zitiert nach Juris Rz.19). Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13, zitiert nach Juris Rz. 17, m.w.N.). Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13, zitiert nach Juris Rz. 17, m.w.N.). Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13, zitiert nach Juris Rz. 17, m.w.N.). Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18, zitiert nach Juris Rz. 23, m.w.N.). bb) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2021 bereits im ersten Prüfungsschritt als unwirksam. Die bisherigen Fehlzeiten indizieren keine negative Gesundheitsprognose. Die Beklagte hat dargelegt, dass der Kläger im Jahr 2019 an 41 Kalendertagen und im Jahr 2020 an 103 Kalendertagen krankheitsbedingt gefehlt habe. Da im 6/2 Schichtsystem bis zu sechs Arbeitstage pro Woche anfallen können, sind in 2019 mit 36 Arbeitstagen in diesen 41 Kalendertagen höchstens sechs Wochen mit Entgeltfortzahlung angefallen, in 2020 mit 82 Arbeitstagen in 103 Kalendertagen allerdings erheblich mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung. In dem von der Beklagten herangezogenen Referenzzeitraum von zwei Jahren war der Kläger daher nur in einem Jahr mehr als sechs Wochen pro Jahr arbeitsunfähig erkrankt. Für die Kammer ist nicht ersichtlich, wie daraus eine negative Prognose abgeleitet werden könnte. Nach dem BEM–Gespräch am 29.10.2020 bis zum Ausspruch der Kündigung war der Kläger ausweislich der Fehlzeitenaufstellung der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.06.2021 lediglich an 11 Kalendertagen und damit nicht mehr in erheblichem Umfang arbeitsunfähig erkrankt. Auch aus diesem Grunde lässt das zweite Jahr der Prognose unter Berücksichtigung die Entwicklung der Arbeitsunfähigkeitszeiten seit dem BEM–Gespräch, das rund vier Monate vor der Kündigung vom 25.02.2021 stattgefunden hat, nicht auf eine negative Gesundheitsprognose schließen. cc) Die Kammer konnte daher offenlassen, ob die Kündigung der Beklagten auf der zweiten und dritten Stufe den Anforderungen genügt hätte. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch als „(…)“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag. Im Hinblick darauf, dass die Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam ist, kann der Kläger seine Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 -- EzA § 611 BGB - Beschäftigungspflicht Nr. 9) aufgestellt hat, verlangen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. Für die Kündigung wurden drei Gehälter und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein Gehalt angesetzt. Der festgesetzte Wert entspricht auch dem Streitwert nach § 63 Abs. 2 GKG.