2 Ga 26/24 – Arbeitsrecht

Leitsatz: ./. 1. Die Anträge werden zurückgewiesen. 2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert beträgt 7.500,00€. T a t b e s t a n d: Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über einen Anspruch der Verfügungsklägerin auf vorläufige Untersagung einer Stellenbesetzung, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist. Im Januar 2024 suchte die Verfügungsbeklagte mit Stellenausschreibung für zwei halbe Stellen jeweils eine Lehrkraft für besondere Aufgaben zur Korrepetition in den Holzbläserklassen zum Sommersemester 2024. Wegen des genauen Inhalts dieser Stellenausschreibung wird auf Blatt 24 der Gerichtsakte Bezug genommen. Die Verfügungsbeklagte überführt seit geraumer Zeit sukzessive die auf (Folge-)Lehraufträgen beruhenden Beschäftigungsverhältnisse der mit Daueraufgaben der U.. betrauten Lehrkräfte in Arbeitsverhältnisse auf Grundlage des TV-L. Die Verfügungsklägerin, die seit rund 13 Jahren Lehrbeauftragte auf Grund von insgesamt 26 in Folge erteilten Lehraufträgen (§ 36 KunstHG) für Korrepetition bei der Verfügungsbeklagten, hauptsächlich in den Fagott-, Klarinetten.-, Violoncello und Opernklasse ist, bewarb sich am 13.02.2024 auf diese Stellen bei der Beklagten. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens und die darin von der Verfügungsklägerin selbst geschilderten berufliche Qualifikation wird auf Blatt 25 bis 36 der Gerichtsakte verwiesen. Auch im Betätigungsfeld der Verfügungsklägerin wurden in der jüngeren Vergangenheit entsprechende Stellen ausgeschrieben, wobei der Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang in Aussicht gestellt wurde, dass es in absehbarer Zeit auch zu einer entsprechenden Stellenbesetzung mit ihrer Person kommen werde. Das mehrstufige Vorstellungsverfahren am 09.04.2024 und 10.04.2024 bestand aus einem 15-minütigen Vorspiel, zwei 25-minütigen Lehrproben sowie einem 10-minütigen Kolloquium mit der Auswahlkommission. Im Anschluss an den letzten Termin erfolgte die Entscheidungsfindung. Nach Teilnahme der Verfügungsklägerin an dem mehrstufigen Vorstellungsverfahren teilte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 12.04.2024 die Ablehnung der Bewerbung mit. Die Verfügungsklägerin erreichte in diesem Verfahren keinen Listenplatz. Die Entscheidung wurde von der Verfügungsbeklagten unter anderem mit einem künstlerischen Eindruck sowie Kritik an der Technik begründet. Dokumentiert wurden Mängel beim Pedaleinsatz und der Dynamik im Spiel. Wegen des Inhalts der Dokumentation wird auf das Protokoll der „Abschließenden Sitzung zur Besetzung von 2x 0,5 LfbA-Stellen Korrepetition in den Holzbläserklassen an der RSH am 10.04.2024“ (Bl. 64 ff. d.A.) verwiesen. Die Verfügungsbeklagte hat sich mittlerweile entschieden, eine der beiden Stellen vorläufig unbesetzt zu lassen und erst zu einem späteren Zeitpunkt mit der Zweitplatzierten des Vorstellungsverfahrens zu besetzen. Die Verfügungsklägerin begehrt mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die vorläufige Sicherung ihrer Rechte auf rechtsfehlerfreie Berücksichtigung im Rahmen des von der Verfügungsbeklagten durchgeführten Auswahlverfahrens zur Besetzung der zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben zur Korrepetition in den Holzbläserklassen. Sie rügt die fehlende Plausibilität der Ablehnung und mangelnde Berücksichtigung ihrer Berufserfahrung als Stelleninhaberin der nunmehr als Arbeitsverhältnis ausgeschriebenen Stellen. Die Entscheidung der Verfügungsbeklagten verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG. Ihre Eignung für die Stellen ergebe sich bereits aus mehrfachen Verlängerungen der Lehraufträge. Das Auswahlverfahren leide zudem an formellen Mängel und müsse unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG wiederholt werden. Die Verfügungsklägerin beantragt, 1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der Entgeltgruppe EG 13 TV-L mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache; 2. hilfsweise zum Antrag zu 1.; die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, eine der zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der EG13 TV-L nicht mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag sowie den Hilfsantrag zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass sie zugunsten der Verfügungsklägerin ihren Lehrauftrag nicht einfach in eine Lehrstelle "umwandeln" könne. Auch wenn die Verfügungsklägerin mehrfach einen Lehrauftrag erhalten habe, binde sie dies nicht, ein Arbeitsverhältnis nur ihr zu besetzen. In der abschließenden Sitzung zur Besetzung von zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (LfbA) habe die Auswahlkommission rechtsfehlerfrei entschieden eine der Stellen mit Frau V. zu besetzen. Für die zweite Stelle sei Frau Q. als Zweitplatzierte ordnungsgemäß ausgewählt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch, der Antragsgegnerin zu untersagen, die zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935 ff. ZPO sind vorliegend mangels des erforderlichen Verfügungsanspruches nicht gegeben. a) Im Beamtenrecht ist der Anspruch der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle auf korrekte Bewerberauswahl und Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens aus Art. 33 Abs. 2 GG anerkannt (BVerfG 16.12.2013 – 2 BvR 1958/13, BeckRS 2014, 46311; BVerfG 1.8.2006 – 2 BvR 2364/03, NVwZ 2006, 1401; 20.3.2007 – 2 BvR 2470/06, NZA 2007, 607). Diese Grundsätze sind auch auf das Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst übertragen worden (dazu BAG 22.6.1999 – 9 AZR 541/98, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 49). Dieser Anspruch könnte gegenstandslos (BAG 2.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882) oder seine Durchsetzung wesentlich erschwert werden, wenn die betreffende Stelle zwischenzeitlich besetzt würde. Zur Sicherung des Anspruchs auf Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens kann im Wege der Sicherungsverfügung dem Arbeitgeber aufgegeben werden, bis zum Abschluss des Hauptverfahrens eine Stellenbesetzung nicht durchzuführen (LAG Köln 28.2.2020 – 4 SaGa 22/19, Juris; LAG Hamm 18.11.2014 – 15 SaGa 29/14,Juris; LAG Berlin-Brandenburg 28.6.2012 – 25 SaGa 863/12, BB 2013, 499 (LS); LAG Sachsen 21.3.2003 – 3 Sa 125/03, NZA-RR 2004, 448 (Ls.); LAG Schleswig-Holstein 16.8.2011 – 1 SaGa 8a/11, NZA-RR 2012, 49; LAG Thüringen 13.1.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; LAG Düsseldorf 25.10.1994 – 3 Sa 1585/94, ZTR 1995, 184). Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst kann sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, sofern sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde (BAG, Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08; BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 7 AZR 19/94). Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung (BAG, Urt. v. 24.03.2009 - 9 AZR 277/08; BAG, Urt. v. 19.02.2008 - 9 AZR 70/07). Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG, Urt. v. 24.03.2009 - 9 AZR 277/08; BAG, Urt. v. 23.01.2007- 9 AZR 492/06). Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt. Es besteht ein Anspruch auf erneute Auswahl, wenn sich die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht endgültig besetzt ist (BAG, Urt. v. 17.10.2017 – 9 AZR 192/17). Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch (vgl. BAG, Urt. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02). b) Der Antrag auf Untersagung der Stellenbesetzung, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zum Abschluss des Hauptsachverfahrens, ist unter Zugrundelegung der vorstehenden Rechtsprechung unbegründet. Das Recht der Verfügungsklägerin auf rechtsfehlerfreie Entscheidung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien ist durch die Verfügungsbeklagte nicht verletzt worden, insbesondere ist die Entscheidung plausibel und ausreichend begründet worden. aa) Die Auswahlentscheidung wurde hinreichend plausibel begründet. Eine weitergehende Dokumentation und Begründung ist nicht erforderlich. Eine weitergehende Verpflichtung zur Dokumentation würde auf eine wortgetreue Dokumentation sowie audiovisuelle Aufnahme des Einstellungsverfahrens hinauslaufen, welche vom unterlegenen Mitbewerber mangels entsprechender Anspruchsgrundlage nicht verlangt werden kann. Der Arbeitgeber hat eine an einem zulässigen Anforderungsprofil ausgerichtete Auswahlentscheidung nachvollziehbar nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen. Dieser Vorgang ist gerichtlich dahingehend überprüfbar, ob die unter den Bewerbern getroffene Auswahlentscheidung sich innerhalb des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraum hält, d.h. gemessen an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG plausibel erscheint, weil im Rahmen eines fehlerfreien Auswahlverfahrens alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe eingehalten wurden (BAG, Urt. v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92, NZA 1996, 751). Daher muss das Verfahren derart dokumentiert werden, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gerichtlich überprüft werden kann. Dies gebietet das Transparenzgebot (BAG, Urt. v. 21.1.2003 - 9 AZR 72/02). In dem abschließenden Protokoll wurden vorliegend die gespielten Stücke konkret genannt sowie die Bewertungen zu den 3 Stufen des Verfahren hinreichend begründet. Die Verfügungsbeklagte begründete die negative Bewertung der Verfügungsklägerin bei dem Vorspiel unter anderem mit einem übermäßigen Gebrauch des Pedals, welches zu einem einförmigen und manchmal groben Klangbild geführt habe. Dies habe verbunden mit zu wenig dynamischen Schattierungen zu einem nicht immer überzeugenden Zusammenspiel mit den beiden Duo-Partnern geführt. Das Spiel habe nach der Dokumentation rhythmisch oft unsicher gewirkt. Der Verfügungsklägerin und auch dem Gericht ist eine Nachvollziehbarkeit der Entscheidung anhand dieser Dokumentation hinreichend möglich. Es wurde beim Vorspiel sowohl an technische Mängel in Form des Pedaleinsatzes sowie an künstlerische Aspekte, wie beispielsweise dynamische Schattierungen, angeknüpft. Bei den Lehrproben wurde die fehlende Anpassung an die Studierenden und nicht zielführenden Hilfen sowie das fehlende Konzept für die Korrepetition eines Solokonzerts im Vergleich zu der Arbeit bei Sonanten bemängelt. Daneben habe sich bei den Lehrproben und dem Kolloquium gezeigt, dass die Verfügungsklägerin die Studierenden nicht leistungsgerecht betreuen könne. Ihre Kritik gegenüber der Studierenden sei zudem sehr negativ formuliert worden und die Studierenden hätten den Unterricht als uninspirierend und verwirrend empfunden. Die Empfindungen der Studierenden bei einer Lehrprobe sind dabei essentiell für eine Auswahl der Bewerbenden. Die Beziehung zwischen den Studierenden und den Lehrenden soll durch die Lehrprobe gerade untersucht werden. Es fand daher gerade keine Anknüpfung an sachfremde Erwägungen statt. Es besteht die Möglichkeit, die Auswahlentscheidung nachzuvollziehen und auch durch einen Vergleich mit den Beurteilungen der Mitbewerber beispielsweise die Mängel im Vorspiel zu erkennen. Die Dokumentation umfasst alle Stufen des mehrstufigen Verfahrens und führt neben negativen Aspekten auch positive Aspekte der jeweiligen Bewerber auf. bb) Auch sind die ausgewählten Mitbewerber selbst qualifiziert für die ausgeschriebenen beiden Stellen und entsprechen dem geforderten Anforderungsprofil. Sie sind nach ihrer Qualifikation und den Erkenntnissen des mehrstufigen Verfahrens der Verfügungsklägerin vorzuziehen. Die Mitbewerberin auf dem Listenplatz 1 kann ebenfalls langjährige und einschlägige Berufserfahrung nachweisen und wies eine deutlich bessere Bewertung beim Bewerbungsverfahren auf. So konnte sie eine Verbesserung des Spiels der Studierenden erreichen. Zudem wurde ihr Vorspiel als „wunderbar“ bezeichnet. Sie präsentierte sich als vielschichtig, technisch sehr souverän und dynamisch und musikalisch sehr differenziert. Sie hinterließ bei den Lehrproben einen sehr positiven Eindruck, insbesondere ihre direkte und humorvolle Art wurde sehr geschätzt. Die Mitbewerberin auf dem Listenplatz 2 zeigte sich am Klavier sehr flexibel und Sie hat bereits viele Meisterkurse und berühmte Solisten begleitet und dadurch viel Erfahrung. In den Lehrproben haben ihre technische Hilfestellungen sehr gute Resultate gebracht und die Studierenden fanden es angenehm und inspirierend, mit ihr zu musizieren. Sie beherrschte nach Auffassung der Auswahlkommission das Repertoire und hat Harmonie und Tempo gut vermitteln können. Insgesamt stellen sich die Bewertungen der beiden vorgezogenen Mitbewerber zur Verfügungsklägerin deutlich besser als die Bewertung der Verfügungsklägerin dar. cc) Die einschlägige und unstreitige Berufserfahrung bei der Verfügungsbeklagten als aktueller Stelleninhaberin der beiden ausgeschriebenen Stellen rechtfertigt keine gegenteilige Ansicht. Die Berufserfahrung kann bei einer Bestenauslese zwischen mehreren Bewerbern den Ausschlag geben. Dabei spielt es insbesondere eine Rolle, ob die Bewerberin bereits früher auf einem entsprechenden oder ähnlichem Gebiet tätig war (LAG Hamm. Urt. v. 3.7.2003 – 11 Sa 985/02). Vorliegend war eine Entscheidung anhand einer größeren Berufserfahrung aufgrund der deutlich besseren Beurteilung im mehrstufigen Verfahren nicht erforderlich. Zudem können auch die Mitbewerber auf Listenplatz 1 und 2 ebenfalls einschlägige Berufserfahrung vorweisen. Dass die Berufserfahrung der Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten selbst gesammelt wurde, rechtfertigt keine andere Einschätzung. Erforderlich ist eine geeignete Berufserfahrung bei genereller Betrachtung. Eine gegenteilige Auffassung hätte ansonsten eine Bevorzugung der Verfügungsklägerin zur Folge, welche gegenüber anderen qualifizierten Bewerbern bei besseren Ergebnissen im Vorstellungsverfahren nicht zu rechtfertigen ist. c) Die Auswahlentscheidung ist auch nicht aufgrund einer fehlerhaften Zusammensetzung der Auswahlkommission nach § 12a KunstHG NRW fehlerhaft. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Geschlechterparität bei der Auswahlkommission kann zwar grundsätzlich einen Verfahrensfehler darstellen (LAG Hamm, Urt. v. 1.6.2017 - 11 Sa 1023/16). Die fünfköpfige Auswahlkommission war jedoch paritätisch besetzt. Es waren zwei Männer sowie drei Frauen stimmberechtigt. Eine gleiche Verteilung von Männer und Frauen ist bei einer fünfköpfigen Kommission schlichtweg nicht möglich. Bei einer ungeraden Anzahl an Personen müssen Frauen und Männer lediglich abwechselnd berücksichtig werden ( Achepöhler , in: BeckOK HochschulR NRW, 30. Ed. 1.6.2023, HG § 11b Rn. 9). Es ist zudem hervorzuheben, dass § 12a KunstHG NRW auf dem § 12 LGG NRW beruht (LT-Drucks. NRW 16/5410, S. 316), welcher nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzesgebers, der auch in § 1 LGG NRW festgeschrieben ist, auf die Überwindung faktischer Nachteile für Frauen ausgerichtet ist (LT-Drucks. NRW 16/12366, S. 70). Die Auswahlkommission war gerade in Einklang mit diesem Gesetzesziel besetzt. d) Auch ist die Auswahlkommission fachlich zur Bewertung der Bewerbenden qualifiziert. Eine Besetzung mit Fachprofessoren für Fagott. und Oboe steht dieser Eignung nicht entgegen. Zwar erfolgte beim Bewerbungsverfahren ein Klaviervorspiel, aber es handelt sich um eine Einstellung für die Korrepetition in einer Holzbläserklasse. Beide Fachprofessuren betreffen Holzblasinstrumente. Die Besetzung der Auswahlkommission mit Fachprofessoren für Holzblasinstrumente ist gerade naheliegend. e) Die Gleichstellungsbeauftragte wurden ordnungsgemäß beteiligt (§§ 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 18 Abs. 1 u. Abs. 3 LGG NRW, § 22 Abs. 6 KunstHG). Sie erhielt frühzeitig die Information zur Stellenausschreibung sowie die Gelegenheit zur Stellungnahme nach § 18 LGG und war auch im weiteren Verfahren informiert (Bl. 71 u. 74 d.A.). Auch der zuständige Personalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt (§ 72 Abs. 4 Nr. 14 u. 15 LPersVG NRW). f) Die Verfügungsbeklagte hat sich auch rechtsfehlerfrei für eine externe Ausschreibung entschieden. Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber ist auf Grund seiner Organisationsfreiheit befugt, zwischen den verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenausschreibung zu wählen (vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06). Die Ansicht der Verfügungsklägerin, dass lediglich eine interne Ausschreibung angezeigt gewesen wäre, um dem Ziel einer Umwandlung von Lehraufträgen in reguläre Anstellungsverhältnisse auf Grundlage des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) gerecht zu werden, trägt nicht. Eine derartige Verpflichtung zur internen Ausschreibung des Verfügungsbeklagten besteht schlicht nicht. 2. Der Hilfsantrag ist aus den oben genannten Gründen ebenso unbegründet. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Verfügungsklägerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert wurde von der Kammer mit dem Hilfswert für den Hauptantrag und dem halben Hilfswert für den Hilfsantrag, mithin mit insgesamt 7.500,00 € festgesetzt.