4 Ca 1607/14

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten hat der Kläger zu tragen. Der Streitwert beträgt € 15.000,00. Tatbestand: Der Kläger begehrt eine Wiedereinstellung. Die Beklagte zu 1. betrieb in der Vergangenheit die G. -apotheke in Duisburg. Der Kläger ist am 4. geboren, verheiratet und Vater dreier Kinder, von denen eines unterhaltsberechigt ist. Er war bei der Beklagten seit 1987 als vorexaminierter Apothekenangestellter beschäftigt zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt zumindest € 2500,00. Die Beklagte zu 1. beschäftigte regelmäßig den Kläger mit 22 Stunden wöchentlich, die pharmazeutisch- technische Assistentin (PTA) C. mit 22 Stunden/Woche (ab 01.03.1997), den PTA K. mit 39 Wochenstunden (ab 01.09.1986), die pharmazeutisch- kaufmännische Assistentin (PKA) K. mit 20,5 Wochenstunden (ab 01.09.1986) sowie die Reinigungskraft, Frau T., mit 9 Stunden. Ab 2004 wurden außerdem der Bote C. und die PKA C. mit jeweils neun Stunden beschäftigt. Mit Schreiben vom 28.11.2013 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers und sämtlicher anderen Arbeitnehmer/innen zum 30.06.2014. Dabei berief sie sich auf gesundheitliche Gründe, die zur Schließung der Apotheke zu diesem Zeitpunkt führen würden. Der Kläger erhob gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage. Die G. -apotheke wurde über den 30.06.2014 weitergeführt. Nach einem Vertrag zwischen der Beklagen zu 1. und der Beklagten zu 2. vom 15.07.2014 (§ 4) erfolgte die Übertragung und Übergabe der Apotheke sowie des Warenlagers auf die Beklagte zu 2. zum 01.09.2014. Die Eheleute K. und Frau T. wurden durchgehend über den 30.06.2014 weiter beschäftigt. Der Kläger behauptet, im Juli habe er erfahren, dass die Apotheke nicht geschlossen worden sei. Alle Arbeitnehmer mit Ausnahme seiner Person wären von der Beklagten offensichtlich weiter beschäftigt worden und zwar bis zum 31.08.2014, damit der Betriebsübernehmer eine funktionierende Apotheke mit ausreichendem Kundenstamm zum 01.09.2014 habe übernehmen können. Es komme in Betracht, dass die Beklagte zu 2. den Betrieb am 26.06, 15.07 oder zum 01.09.2014 übernommen habe. Das unter dem 04.09.2014 unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages habe die Beklagte zu 2. nicht angenommen. Die Beklagte zu 1. habe schon vor Ablauf der Kündigungsfrist vorgehabt, die Apotheke zu veräußern. Diese Möglichkeit sei nicht erst am 26.06.2014 entstanden. Die Beklagte zu 2. sei mit dem Sohn der Beklagten zu 1., welcher ebenfalls Apotheker sei, befreundet. Dieser habe ihr lange vor Juni 2014 von der Kaufmöglichkeit berichtet. Der Kläger sei außerdem schutzbedürftiger als das kinderlose Ehepaar K.. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als vorexaminierter Apothekenangestellter zu einem Monatsbruttogehalt in Höhe von € 2500,00 und den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihm und der Beklagten in der Zeit vom 01.03.1987 bis zum 30.06.2014 bestanden haben, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 01.03.1987 anzunehmen; 2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als vorexaminierter Apothekenangestellter zu einem Monatsbruttogehalt in Höhe von € 2500,00 und den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihm und der Beklagten in der Zeit vom 01.03.1987 bis zum 30.06.2014 bestanden haben, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 01.03.1987 anzunehmen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1. trägt vor, Anfang 2014 hätte sich ihr Zustand so verschlechtert, dass eine stationäre Behandlung erforderlich geworden wäre. Alle Verkaufsversuche wären gescheitert. Mit der Amtsapothekerin sei am 26.06.2014 eine Abschlussbesprechung vereinbart worden, zu dieser sei die Kreisvertrauensapothekerin, die Beklagte zu 2., erschienen. Nach Schilderung der hoffnungslosen wirtschaftlichen Situation durch die Beklagte zu 1. habe Frau T. überraschend Interesse gezeigt. Sie sei an den Wirtschaftsberater G. in P. verwiesen worden und habe mit diesem verhandelt. Aus diesem Grunde sei die Schließung der Apotheke zurückgestellt worden. Die Verhandlungen hätten bis zum 15.07.2014 angedauert und mit dem Kaufvertrag sowie der Übernahme der drei Mitarbeiter/innen K. und T. geendet. Die Beklagte zu 2. behauptet, die Apotheke werde mit den drei zuvor genannten, übernommenen Arbeitnehmer/innen fortgeführt. Andere Arbeitnehmer habe sie nicht eingestellt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze mit Anlagen sowie die Erklärungen zu den Sitzungsniederschriften verwiesen. Im Übrigen wird auf den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die zulässige Klage ist nicht begründet. 1. Bereits nach eigenem Vortrag des Klägers besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1. nicht. Die auf die Annahme eines Angebots gerichtete Klage war nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu überprüfen, also dem Kammertermin vom 05.11.2014. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte zu 1. unstreitig nicht mehr Inhaberin der Apotheke. Dies war spätestens seit dem 01.09.2014 die Beklagte zu 2. . 2. Auch die Beklagte zu 2. war zur Annahme des Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem Kläger nicht verpflichtet. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht ein Wiederein- stellungsanspruch dann, wenn es trotz einer ursprünglich vorgesehenen Stilllegung des Betriebs oder eines Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit aus anderen Gründen und einer infolge dessen wirksam ausgesprochenen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen i.S.d. Kündigungsschutzgesezes nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zur Fortführung des Betriebes oder der Entstehung einer anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer kommt (BAG v. 13.05.2004, 8 AZR 198/03 AP § 613a Nr.264; v. 04.05.2006, 8 AZR 299/05, AP § 613a BGB Nr. 304). Dabei kann der Arbeitnehmer eine Wiedereinstellung jedenfalls für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verlangen, wenn die Änderung der maßgeblichen Umstände erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist (BAG 6. August 1997, 7 AZR 557/96 AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 2, v. 28.06.2000, 7 AZR 904/98, juris). Für den (Sonder-) Fall des erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses überraschend erfolgten Betriebsübergangs hat das BAG aufgrund europarechtlicher Vorgaben den Wiedereinstellungsanspruch bejaht, BAG 13. November 1997, 8 AZR 295/95, AP BGB § 613 a Nr. 169; v 12. November 1998 - 2 AZR 265/97 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5). Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich auch dann gegen den Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang während der Kündigungsfrist einer betriebsbedingten Kündigung stattfindet oder zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. Der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch der Betriebs- oder Betriebsteilübergang gehört (BAG v. 25.09.2008, 8 AZR 607/07 AP § 613a BGB Nr. 355, v. 15.12.2011, 8 AZR 197/11, AP § 613a BGB Nr. 423). Nach der Rechtsprechung des LAG Hamm (Urteil v. 26.02.2004, 8 Sa 2016/03, juris) finden die im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes anerkannten Grundsätze des Wiedereinstellungsanspruchs keine Anwendung. b) Nach den vorgenannten Voraussetzungen hatte der Kläger keinen Wiederein-stellungsanspruch. aa) Die zum Wiedereinstellungsanspruch ergangene, zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Arbeitsverhältnisse, bei denen das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fand. Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger hatte keinen Kündigungsschutz, denn die Beklagte zu 1. beschäftigte in der Vergangenheit weder regelmäßig über zehn Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 3f KSchG noch über fünf Arbeitnehmer i.S. der sog. „Altregelung“ von Abs.1 S.2 KSchG. Bis zum 31.12.2003 waren für die Beklagte zu 1. mit dem Kläger, den Eheleuten K., Frau C. sowie Frau T. genau fünf Mitarbeiter tätig. Die beiden Mitarbeiter C. kamen erst im Jahr 2004 hinzu. Zwar hat der Kläger mit der Klage die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes behauptet, da mehr als fünf Arbeitnehmer vor dem 31.12.2003 beschäftigt gewesen seien. Er hat aber weder die Namen der – weiteren- Mitarbeiter benannt noch den genauen Vortrag der Beklagten zu 1. zu den regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern durch Angabe konkreter Tatsachen in Abrede gestellt. Damit galt der Vortrag der Beklagten gem. § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden. bb) Selbst unterstellt, der Kläger hätte sich auch außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf eine Wiedereinstellung berufen können, da der Betriebsübergang oder zumindest der zugrundeliegende Entschluss noch während der Kündigungsfrist getroffen worden wäre, würde ihm dies hier nicht weiterhelfen. Denn nach dem mitgeteilten Sachverhalt war von einem Betriebsübergang erst zum 01.09.2014 und einem dahingehenden Entschluss erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auszugehen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.06.2014 konnte sich der Kläger nicht auf einen Wiederein- stellungsanspruch stützen. Der besondere Bestandsschutz, der mit dem Kündigungsschutzgesetz verbunden ist, kam ihm gerade nicht zugute. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1. die Kündigung im Dezember 2013 mit damaliger ernsthafter Stilllegungsabsicht ausgesprochen hat. Der im Rahmen des geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruchs darlegungsbelastete Kläger hat keine Tatsachen dafür dargetan, die zumindest auf einen Entschluss zur Übertragung des Betriebes noch während der Kündigungsfrist schließen ließen. Die Weiterführung des Betriebes über den 30.06.2014 an sich spiegelt einen solchen Entschluss nicht wider. Dazu haben die Beklagten vorgetragen, dass sich erst am 26.06.2014 überhaupt die Möglichkeit ergab, den Betrieb auf die Beklagte zu 2. zu übertragen. Die Voraussetzungen mussten danach erst einmal geprüft werden. Die Behauptung des Klägers, der Sohn der Beklagten zu 1. sei mit der Beklagten zu 2. befreundet und habe ihr lange vor Juni 2014 von der Kaufmöglichkeit berichtet, ist erkennbar eine Behauptung ins Blaue hinein. Diese Behauptung basiert offenbar auf einer Vermutung. Sie entbehrt jeglicher konkreten Darlegung bezüglich des Datums und des genauen Inhalts des angeblichen Gesprächs. Abgesehen davon wäre die Kenntnis von einer Kaufmöglichkeit noch nicht gleich zu setzen mit einem Kauf- bzw. Verkaufsentschluss der Vertragsparteien. Insgesamt haben die Beklagten den genauen Verlauf der Übertragungsverhandlungen im einzelnen dargestellt, während der darlegungsbelastete Kläger seinerseits diesen Vortrag nicht durch Gegentatsachen entkräftet hat, sondern lediglich Vermutungen vorgetragen hat. cc) Auch die soziale Auswahl bei der Übernahme der Arbeitnehmer K. und T. war nicht unter dem Gesichtspunkt von § 242 BGB zu beanstanden. Vielmehr wurde ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zugrundegelegt. Weder die Eheleute K. noch Frau T. waren mit dem Kläger in ihrer geschuldeten Tätigkeit vergleichbar. Der Kläger war als vorexaminierter Apothekenangestellter berechtigt, die Beklagte zu 1. als Apothekenleiter zu vertreten. Währenddessen sind die weiter beschäftigten Arbeitnehmer K. PKA, PTA und eine Reinigungskraft, üben also andere Berufe als der Kläger bei anderer Ausbildung aus. Überdies waren die Eheleute K. bereits seit 1986, also wesentlich länger als der Kläger beschäftigt. Die Klage konnte keinen Erfolg haben. II. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs.1 ZPO. 2. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 61 Abs.1 ArbGG, §§ 42 Abs.2 S.1, 63 Abs.2 GKG. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.