7 Ca 1878/20

Leitsatz: 1. Einzelfallentscheidung zur Wirksamkeit einer Kündigung und Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach Beendigung der Elternzeit.(Rn.26) 2. Berufung eingelegt beim Thüringischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 Sa 259/21. 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.192,75 EUR brutto Urlaubs-abgeltung zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreites hat der Beklagte 58 % und die Klägerin 42 % zu tragen. 4. Der Streitwert wird auf 5.539,00 EUR festgesetzt. 5. Die Berufung wird – soweit sie nicht statthaft ist – nicht zugelassen. Nachdem sich die Kammer durch das Abhören der vorläufigen Aufzeichnungen der im Kammertermin vom 08. Oktober 2020 abgegebenen Erklärungen über die im Kammertermin gestellten Anträge vergewissert hatte, war das Verfahren nach ihrer Überzeugung entscheidungsreif. Die Voraussetzungen für den Erlass einen Versäumnisurteils gegen die Klägerin nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 330 ZPO liegen nicht vor. Die zulässige Klage ist aber lediglich zum Teil begründet. 1. Der Klageantrag zu Ziffer 1. ist unbegründet. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist durch die fristgerechte Kündigung des Beklagten vom 27. September 2020 mit Ablauf des 30. November 2020 aufgelöst worden. Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in § 18 Abs. 1 S. 1 BEEG gemäß § 134 BGB unwirksam. Das Kündigungsverbot nach § 18 Abs. 1 S. 1 BEEG greift nur, wenn die Elternzeit vor dem Zugang der Kündigungserklärung gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG wirksam in Anspruch genommen wurde. Dieses setzt ein schriftliches Elternzeitverlangen voraus, das nach beiderseitigen Vorbringen der Parteien nicht vorliegt (BAG, Urteil vom 10. Mai 2016, Az.: 9 AZR 145/15). Abgesehen davon geht die Kammer auch davon aus, dass die Parteien sich wirksam über die vorzeitige Wiederaufnahme der Tätigkeit der Klägerin geeinigt haben. Die Abkürzung der Elternzeit und der diesbezügliche Antrag der Klägerin ist nicht formbedürftig. Ebenso wenig die Zustimmung des Beklagten. Unstreitig haben die Parteien das Arbeitsverhältnis ab dem 14. September 2020 zu den bisherigen Bedingungen wieder aufgenommen. Die Kündigungserklärung des Beklagten ist der Klägerin danach zugegangen. 2. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BurlG in Höhe von 3.192,75 EUR brutto. Der Abgeltungsanspruch ist mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. November 2020 entstanden. Er entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Wegfall des Abgeltungsverbots. Er wird grundsätzlich gleichzeitig fällig und knüpft allein an die durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verursachte Unmöglichkeit an, den noch bestehenden Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht zu realisieren. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt die Arbeitspflicht und damit die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer durch Freistellung von der Arbeitspflicht Urlaub zu gewähren (BAG, Urteil vom 22. Januar 2019, Az.: 9 AZR 328/16, juris). Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2020 standen der Klägerin insgesamt 43 noch nicht genommene Urlaubstage zu. Dieser Anspruch setzt sich zusammen aus unstreitigen neun Tagen Resturlaub aus dem Jahr 2018 sowie jeweils mit dem Beginn der Jahre 2019 und 2020 entstandenen mindestens weiteren 17 Urlaubstagen. Der Beklagte hat den Urlaubsanspruch der Klägerin für die Jahre 2019 und 2020 – unabhängig davon, dass eine Elternzeit zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart war – nicht wirksam nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG gekürzt. Die Anpassung des Urlaubsanspruchs nach § 17 Abs. 1 S 1 BEEG an die durch die Elternzeit ausgesetzte Arbeitspflicht wird weder automatisch noch durch einen Realakt des Arbeitgebers bewirkt. Möchte der Arbeitgeber den Anspruch auf Erholungsurlaub kürzen, muss er sein Kürzungsrecht ausüben. Dazu ist eine hierauf gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, die dem Arbeitnehmer zugehen muss. Im bestehenden Arbeitsverhältnis kann der Arbeitgeber sein Kürzungsrecht vor, während und nach dem Ende der Elternzeit ausüben, nicht jedoch vor der Erklärung des Arbeitnehmers, Elternzeit in Anspruch zu nehmen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.03.2019, Az.: 9 AZR 362/18, juris). Der Arbeitgeber ist grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang seiner auf die Ausübung des Kürzungsrechts gerichteten rechtsgeschäftlichen Erklärung. Nachdem die Klägerin den Zugang des Schreibens vom 23. April 2018 bestritten hat, hätte der Beklagte konkret darlegen müssen, wann und auf welche Weise dieses Schreiben in den Machtbereich der Klägerin gelangt ist. Dieses lässt sich nicht seinem Vorbringen entnehmen, die Klägerin habe zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt ihren Schlüssel zum Betrieb abgegeben. Erklärungen gegenüber der Klägerin durch Personen des vom Beklagten beauftragten „Lohnbüros“ im Namen des Beklagten, wurden trotz gerichtlicher Auflage nicht substantiiert. Ebenso wenig ist die Erfüllung des Urlaubsanspruchs der Klägerin ersichtlich geworden. Nach § 7 Abs. 1 BUrlG hat der Arbeitgeber bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Allerdings ist ein dem Arbeitgeber mitgeteilter Urlaubswunsch nicht Voraussetzung für dessen Recht, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen. Die ohne einen solchen Wunsch des Arbeitnehmers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber ist rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (BAG, Urteil vom 25. August 2020, Az.: 9 AZR 612/19, juris). Kommen für die Freistellung von der Arbeitspflicht unterschiedliche Urlaubsansprüche in Betracht, hat der Arbeitgeber nach Prüfung der gesetzlichen oder tariflichen Anspruchsvoraussetzungen zudem nicht nur zu entscheiden, ob er freistellt, sondern auch zu bestimmen, welchen Anspruch des Arbeitnehmers er erfüllen will (BAG, Urteil vom 01. Oktober 1991, Az.: 9 AZR 290/90, juris). Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann dabei nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit für den Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht. Für das Vorliegen der für die Gewährung und Inanspruchnahme von Urlaub erforderlichen Arbeitspflicht ist allein die objektive Rechtslage maßgeblich (BAG, Urteil vom 19. Februar 2019, Az.: 9 AZR 321/16, juris). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte die Erfüllung des entstandenen Urlaubsanspruchs der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. Es ist bereits nicht ersichtlich, auf welche Wochentage die Arbeitszeit der Klägerin im Zeitraum nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit verteilt gewesen ist. Darüber hinaus hatte die Klägerin vom 22. September bis zum 25. September einschließlich aufgrund der erforderlichen Betreuung ihres Kindes nach übereinstimmendem Vorbringen der Parteien keine Arbeitspflicht. Ferner trägt die Klägerin vor, ebenso wie zunächst der Beklagte, dass sie ab dem 29. August 2020 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Dieses haben die vom Beklagten im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Fotos, die die Klägerin in soziale Netzwerke eingestellt hat, nicht widerlegt. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände die Klägerin arbeitsunfähig war. Die Fotos geben nicht wieder, dass die Klägerin irgendwelche Tätigkeiten ausgeübt hat, die der Annahme widersprechen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, die im Arbeitsverhältnis geschuldete Tätigkeit für den Beklagten zu erbringen. Die Klägerin übt auf den Fotos keinerlei Tätigkeiten aus, die sie auch im Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten hätte erbringen müssen. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist jedoch der Höhe nach teilweise nicht begründet. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Arbeitszeit der Klägerin lediglich auf vier Arbeitstage in der Woche verteilt war, steht der Klägerin für die abzugeltenden 43 Urlaubstage lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 3.192,75 EUR zu (1.287,-- EUR mal 3 Monate : 52 Arbeitstage in diesem Zeitraum mal 43 abzugeltende Urlaubstage). Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO. Kostenquote entspricht dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ff. ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung des Beklagten vom 27. September 2020 zum 30. November 2020 aufgelöst worden ist und Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin. Die 32 Jahre alte und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war bei dem Beklagten, der eine „Fußpraxis“ betreibt, seit dem 01. Juli 2015 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 18. Juni 2015, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 4 - 7 d. A. Bezug genommen wird, als Fußpflegerin mit einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden gegen Zahlung einer Vergütung in Höhe von 1.287,-- EUR brutto monatlich beschäftigt. Zuletzt ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Arbeitszeit der Klägerin auf vier Arbeitstage in der Woche verteilt gewesen ist. Gemäß § 8 des Arbeitsvertrages richtet sich der Urlaubsanspruch der Klägerin nach den gesetzlichen Bestimmungen und wurde nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin später um einen weiteren Tag erhöht. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin damit einen Jahresurlaubsanspruch von 17 Arbeitstagen hatte. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes verlangte die Klägerin formlos Elternzeit. Zu welchem Zeitpunkt nach der Absprache der Parteien diese Elternzeit beendet gewesen wäre, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist jedoch, dass die Klägerin sich im weiteren Verlauf zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt an den Beklagten wandte mit dem Ansinnen, die Elternzeit wegen der herrschenden Covid- 19-Pandemie über diesen Zeitraum hinaus zu verlängern und der Beklagte der Klägerin dieses mit Schreiben vom 17. März 2020 (Bl. 8 d. A.) bestätigte. Im September 2020 kommunizierten die Parteien über den Messengerdienst „Whats-App“. Wegen des Chat-Verlaufs wird auf Bl. 77 - 82 d. A. Bezug genommen. Sie einigten sich auf diesem Wege darauf, dass die Klägerin ihre Tätigkeit für den Beklagten am 14. September 2020 wieder zu den bisherigen Bedingungen aufnimmt. Die Klägerin erbrachte danach in der 38. Kalenderwoche an drei Tagen ihre Arbeitsleistung und in der darauf folgenden 39. Kalenderwoche an einem Tag. Ab dem 22. September 2020 erkrankte das Kind der Klägerin. Der Klägerin wurde ärztlicherseits bescheinigt, dass die Betreuung ihres Kindes durch sie während dieser Zeit notwendig ist. Ab dem 29. September 2020 war die Klägerin dann selbst arbeitsunfähig krankgeschrieben. Nach dem anfänglichen Sachvortrag des Beklagten dauerte diese Arbeitsunfähigkeit mindestens bis zum 30. November 2020 (Bl. 95 d.A.) nach dem Vorbringen der Klägerin war sie durchgehend weiterhin noch bis zum Frühjahr 2021 arbeitsunfähig erkrankt (Bl. 95 d.A.) Zuletzt stellt der Beklagte in Abrede, dass die Klägerin tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, da sie die aus Bl. 140 -158 d.A. ersichtlichen Fotos in ein soziales Netzwerk eingestellt habe. Mit Schreiben vom 27. September 2020, der Klägerin am 29. September 2020 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2020. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 10 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 kündigte der Beklagte erneut zum 31. Dezember 2020. Wegen des Inhalts dieses Kündigungsschreibens wird auf Bl. 17 d. A. Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund der Kündigung vom 27. Oktober 2020 spätestens mit dem 31. Dezember 2020 sein Ende gefunden hat. Mit der vorliegenden am 08. Oktober 2020 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 27. September 2020 und rügt, dass diese rechtsunwirksam nach § 18 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (im Folgenden BEEG) sei. Die Elternzeit der Klägerin sei nicht einvernehmlich abgekürzt worden, sondern die Klägerin habe lediglich eine „Einarbeitung“ begonnen. Darüber hinaus trägt die Klägerin vor, dass ihr für das Jahr 2018 noch ein Resturlaubsanspruch von neun Tagen zugestanden habe Kläger, was insoweit unstreitig ist und sich auch aus der zu den Akten gereichten Vergütungsabrechnung des Beklagten (Bl. 62 d. A.) ergibt. Für die Jahre 2019 und 2020 stehe ihr noch der gesamte Jahresurlaub von jeweils 17 Arbeitstagen zu, so dass der Beklagte aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt 43 Urlaubstage abzugelten habe. Von seinem Kürzungsrecht nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG habe der Beklagte ihr gegenüber keinen Gebrauch gemacht. Das im Verfahren vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 23. April 2018 (Bl. 83 d. A.) sei ihr nicht zugegangen. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten habe es keinen Schriftverkehr gegeben, sondern es sei immer mündlich oder per „Whats-App“ das geregelt worden, was zu regeln gewesen sei. Die Klägerin sei auch nicht mit einem Schlüssel der Praxisräume ausgestattet gewesen. Sie habe lediglich zwei oder drei Mal, wenn der Beklagte oder seine Ehefrau nicht rechtzeitig haben in der Praxis sein können, einen Schlüssel erhalten. Bereits vor dem 30. März 2018, dem Beginn eines Beschäftigungsverbotes nach der Feststellung ihrer Schwangerschaft, habe sie die Schlüssel zurückgegeben, da sie diese nicht mehr benötigt habe. Die Klägerin stellt folgende Klageanträge: 1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 27.09.2020 nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin den nicht genommenen Resturlaub 2018 von neun Arbeitstagen, den nicht gewährten und nicht verrechneten Urlaub aus dem Jahr 2019 während der Erziehungszeiten mit 17 Arbeitstagen und den Urlaubsanspruch für das Jahr 2020 mit 17 Arbeitstagen i.H.v. 4.257,-- EUR abzugelten. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Rechtsauffassung, dass die Parteien durch die von ihm dargelegten Erklärungen die Elternzeit der Klägerin wirksam abgekürzt haben und daher die Kündigung vom 27. September 2021 nicht während der Elternzeit erklärt worden und damit rechtswirksam sei. Darüber hinaus behauptet der Beklagte, die Klägerin habe auf einer der regelmäßig stattfindenden Mitarbeiterbesprechungen am 23. März 2018 mitgeteilt, dass sie nach dem Ende der Mutterschutzfrist Elternzeit beanspruchen werde. In diesem Gespräch sei auch das voraussichtliche Ende der Mutterschutzfrist und die Dauer der Elternzeit, die nach der damaligen Planung bis 30. Juni 2020 habe laufen sollen, besprochen worden. Mit diesem Anliegen der Klägerin habe sich der Beklagte einverstanden erklärt. Anfang April 2018 sei dann der Beklagte durch sein Lohnbüro auf die Möglichkeit der Urlaubskürzung hingewiesen worden, die er mit dem bereits genannten Schreiben vom 23. April 2018 erklärt habe. Das Schreiben sei der Klägerin entgegen ihrer Behauptung zugegangen. Zum Beweis berufe sich der Beklagte auf das Zeugnis seiner Ehefrau, die bekunden können, dass die Klägerin den Schlüssel zum Betrieb, wie im Schreiben gefordert „unmittelbar“ abgegeben habe. Darüber hinaus sei die Klägerin auch durch das vom Beklagten beauftragte Lohnbüro wiederholt über die Urlaubskürzung unterrichtet gewesen. Der Klägerin habe daher Resturlaub im Umfang von neun Tagen aus der Zeit vor der Elternzeit und im Umfang von vier Tagen für die Dauer des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Elternzeit zugestanden. Diesen Urlaubsanspruch habe der Beklagte durch die Erklärungen in seinen Kündigungsschreiben erfüllt. Es sei betriebliche Praxis, eine Woche Praxisurlaub anzuordnen, dieses sei im Jahr 2020 der Zeitraum vom 19. Oktober bis zum 23. Oktober gewesen. Zudem habe der Beklagte angeordnet, die noch verbleibenden vier Tage Resturlaub an den Tagen 18., 28. und 29. September sowie 20. November zu nehmen. Dieses ergebe sich aus dem Whats-App-Chat der Parteien, den die Klägerin insoweit auch nicht bestreitet. Wegen der durch das Gericht erteilten Auflagen wird insbesondere auf den Beschluss vom 14. Mai 2021 (Bl. 98 d. A.) inhaltlich Bezug genommen. Hierin wird insbesondere ausgeführt, dass die Erfüllung des Urlaubsanspruchs eine bestimmte Erklärung voraussetzt, aus der sich ergibt, dass eine beschäftigte Person für einen konkret benannten Zeitraum von ihrer Arbeitspflicht zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs befreit wird. Im letzten Kammertermin wurde der Beklagte zudem darauf hingewiesen, dass der Urlaubsanspruch nicht erfüllt wird, wenn die Klägerin an den Tagen, an denen sie freigestellt wurde, keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung hatte. In diesem Termin stellten die Parteivertreter zu Beginn erneut die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2021. Danach verließ die Klägervertreterin im weiteren Verlauf der Verhandlung den Sitzungssaal mit dem Bemerken, sie stelle keinen Sachantrag, woraufhin der Beklagtenvertreter den Erlass eines Versäumnisurteils beantragte.