7 Ca 265/21

Leitsatz: 1. Einzelfallentscheidung zur Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.(Rn.22) 2. Berufung eingelegt beim Thüringischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 4 Sa 241/21. 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 27.01.2021 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Mitarbeiterin Arbeitsvorbereitung/Abrechnung/Kalkulation in der Niederlassung in Weimar weiter zu beschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte zu tragen. 4. Der Streitwert wird auf 13.266,40 EUR festgesetzt. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. 1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst. Die Kündigung ist nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Zukunftsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten zu einer solchen Beeinträchtigung führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe). Vorliegend kann dahinstehen, ob auf der ersten Stufe eine negative Gesundheitsprognose gestellt werden kann und ob dies auf der zweite Stufe zu erheblichen Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen der Beklagten führt, da sich die streitgegenständliche Kündigung jedenfalls im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung auf der dritten Stufe als nicht sozial gerechtfertigt erweist. Sie ist unverhältnismäßig. Die Beklagte hat trotz Notwendigkeit der Durchführung eines BEM ein solches nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Es ist nicht zutreffend, dass die Durchführung eines BEM eine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist, was wohl die Beklagte unterstellt. Die Norm des § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mithilfe des BEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes BEM kein positives Ergebnis erbringen kann. In einem solchen Fall dürfen einem Arbeitgeber keine Nachteile daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich ein Arbeitgeber aber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.11.2014, Az: 2 AZR 755/13, juris). Auch wenn es keine speziellen Formvorschriften für die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gibt, hat jedoch der Arbeitgeber die Initiative zur Durchführung des BEM zu ergreifen. Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin zuvor nach § 167 Abs. 2 S. 3 SGB IX auf die Ziele des BEM sowie die Art und den Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat. Dieser Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneute Arbeitsunfähigkeit vor- gebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Darüber hinaus ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Dem bzw. der Arbeitnehmerin muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten im Sinne von Art. 9 Abs. 1, 4 Nr. 15 DSGVO – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2021, Az.: 4 Sa 68/20 m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann vorliegend eine ordnungsgemäße Einleitung des BEM-Verfahrens nicht festgestellt werden. Die Einladung der Beklagten vom 16. Juni 2020 enthält keinerlei Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung. Ob auch noch andere Mängel bei der Einleitung des BEM-Verfahrens vorliegen, kann aus diesem Grunde dahinstehen. Aus dem Sachvortrag der Beklagten kann auch nicht darauf geschlossen werden, dass ein BEM erfolglos geblieben wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Rahmen eines BEM eine Möglichkeit gefunden worden wäre, eine Beschäftigung für die Klägerin zu finden, die künftige Erkrankungen im bisherigen Umfang vermieden hätte. Da die Kündigung rechtsunwirksam ist, hat die Klägerin einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27.02.1985, Az.: GS 1/84). Die Anerkennung eines allgemeinen arbeitsvertraglichen Anspruchs auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses durch das Bundesarbeitsgericht verstößt nicht gegen den in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Verfassungsgrundsatz der Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht. Das Bundesarbeitsgericht hat vielmehr die Notwendigkeit des Ausgleichs widerstreitender Interessen erkannt und sie in einen angemessenen Ausgleich gebracht. Insoweit folgt die Kammer den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg im Urteil vom 19. Mai 2021, Az.: 10 Sa 69/20, juris, denen sie sich ausdrücklich anschließt. Da die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist, hat sie die Kosten des Rechtsstreites zu tragen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. den §§ 42 Abs. 2 GKG, 3 ff. ZPO. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2021 sowie die Weiterbeschäftigung der Klägerin. Die am 28. Mai 1961 geborene und verwitwete Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin mit einer anerkannten Unternehmenszugehörigkeit seit dem Jahr 1979 beschäftigt. Nach dem zuletzt gültigen Arbeitsvertrag der Parteien vom 24. Mai 2002 (Bl. 7 bis 9 d. A.) ist die Klägerin als Mitarbeiterin Arbeitsvorbereitung/Abrechnung/Kalkulation beschäftigt. Diese Tätigkeit übte die Klägerin in der Niederlassung der Beklagten in Weimar aus. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin betrug zuletzt 32,75 Stunden in der Woche und sie bezog hierfür ein Bruttomonatsentgelt i.H.v. 3.316,30 EUR. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer i. S. d. § 23 KSchG. Am 06. August 2020 beantragte die Beklagte beim zuständigen Thüringer Landesverwaltungsamt (Integrationsamt) die Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung der Klägerin. Diese Zustimmung erteilte das Landesverwaltungsamt mit Bescheid vom 22. Januar 2021 (Bl. 37-40 d. A.). Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, über den noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Die Beklagte kündigte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 27. Januar 2021, der Klägerin am 01. Februar 2021 zugegangen, das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2021 krankheitsbedingt. Zuvor bot die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juni 2020, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 31 - 33 d. A. Bezug genommen wird, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (im folgenden BEM) an. Auf diese Einladung erwiderte die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, dass es für sie derzeit keine Veranlassung gebe, an einem BEM teilzunehmen, da sie noch bis einschließlich zum 17. Juli 2020 arbeitsunfähig krankgeschrieben sei. Möglicherweise werde die Arbeitsunfähigkeit auch darüber hinaus andauern. Wenn sich die Wiedergenesung der Klägerin abzeichne, werde man auf die Beklagte im Hinblick auf das angebotene BEM zurückgekommen. Die Beklagte sprach dann die streitgegenständliche Kündigung aus, ohne die Klägerin erneut zu einem BEM einzuladen. Mit der vorliegenden am 10. Februar 2021 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung und beantragt mit weiterem Schriftsatz vom 22. September 2021 die Verurteilung der Beklagten zu ihrer Weiterbeschäftigung. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines Kündigungsgrundes und die von der Beklagten vorgetragenen Entgeltfortzahlungsbeträge mit Nichtwissen. Die Klägerin legt teilweise die Ursachen ihrer Erkrankungen in der Vergangenheit dar und bestreitet ihre Arbeitsunfähigkeit teilweise mit Nichtwissen. Bei ihren Erkrankungen im Jahr 2020 habe es sich nicht um häufige Kurzerkrankungen, sondern um zwei einheitliche Krankheitskomplexe gehandelt. Sämtliche Krankheiten seien ausgeheilt. Bei ihrer Erkrankung im Zeitraum vom 06. Januar bis zum 16. Februar 2021 habe es sich um eine Hautkrankheit gehandelt. Auch diese sei ausgeheilt. Abgesehen davon verschweige die Beklagte geflissentlich, dass die Klägerin auch während ihrer Erkrankungen gearbeitet habe. Der Sachvortrag der Beklagten zum Kündigungsgrund sei unsubstantiiert und unbeachtlich. Es sei zwar richtig, dass der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juni 2020 ein BEM angeboten worden sei. Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt jedoch arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, habe sie lediglich den konkret vorgeschlagenen Zeitpunkt des BEM abgelehnt. Danach habe es die Beklagte unterlassen, der Klägerin ernsthaft und nachhaltig ein weiteres BEM anzubieten. Auch aus diesem Grunde fehlten die Voraussetzungen der Kündigung. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht fortgeführt werden könnte. Darüber hinaus habe die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichts. Die Klägerin stellt folgende Klageanträge: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 27.01.2021 beendet wird. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits zu ungeänderten Bedingungen als Mitarbeiterin Arbeitsvorbereitung/Abrechnung/Kalkulation in der Niederlassung in Weimar weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Rechtsauffassung, die Kündigung der Klägerin sei aufgrund ihrer Erkrankungen in der Vergangenheit und einer negativen Zukunftsprognose rechtfertigt. Die Klägerin habe seit dem Jahr 2020 keine nennenswerte Arbeitsleistung mehr erbracht. Die Zeiten zwischen den Krankheiten würde die Klägerin im Wesentlichen mit Urlaub überbrücken. Wegen des teilweise streitigen diesbezüglichen Vortrages der Beklagten zu den Abwesenheitszeiten wird auf ihren Schriftsatz vom 31. Mai 2021 (Bl. 25 - 27 d. A.) Bezug genommen. Insgesamt habe die Beklagte im Zeitraum von 2016 bis zum 02. Juni 2021 Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 56.972,28 EUR zu tragen gehabt. Diese könne die Klägerin nicht mit Nichtwissen bestreiten. Diese dauerhaft hohen Entgeltfortzahlungskosten seien für die Beklagte unzumutbar. Die Krankheitshistorie und die häufig wechselnden Erkrankungen sprächen für eine generelle Anfälligkeit der Klägerin, die eine negative Zukunftsprognose rechtfertigte. Da die Klägerin auf das Angebot der Beklagten zur Durchführung eines BEM nicht zurückgekommen sei, habe sie dieses Angebot nicht angenommen. Ein alternativer, die Klägerin möglicherweise weniger belastender Arbeitsplatz stehe bei der Beklagten nicht zur Verfügung. Warum das BEM nicht formgerecht gewesen sein solle bzw. das diesbezügliche Angebot der Beklagten, könne die Beklagte nicht nachzuvollziehen. Es gebe keine Vorschriften diesbezüglich. Leider habe die Rechtsprechung das betriebliche Eingliederungsmanagement ohne jede gesetzliche Grundlage zu einer zweifelhaften Voraussetzung für die erfolgreiche Durchsetzung einer Kündigung gemacht. Der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin sei unbegründet. Soweit das Bundesarbeitsgericht mit seiner Rechtsprechung einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch während der Dauer eines Kündigungsschutzverfahrens anerkannt habe, verstoße seine Rechtsprechung gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung hierdurch überschritten worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze und den übrigen Akten Inhalt Bezug genommen.