7 Ga 6/23

Leitsatz: 1. Effektiver Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) gegen einen unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden.(Rn.26) 2. Ist kein sachlicher Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens erkennbar, ist der aus Art 33 Abs 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch eines Arbeitnehmers verletzt.(Rn.29) (Rn.37) 3. Eine rechtmäßige ärztliche Einstellungsuntersuchung kommt nur dann in Betracht, wenn durch den Gesundheitstest festgestellt werden soll, ob der Bewerber gesundheitlich seine Arbeitstätigkeit erbringen kann, ohne dabei sich oder Dritte zu gefährden. Für die Rechtmäßigkeit eines Gesundheitstests reicht es nicht aus, wenn nur abstrakt die mögliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers getestet werden soll.(Rn.39) 1. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, das abgebrochene Besetzungsverfahren für die Stelle „Sachbearbeiter (m/w/d) Fördermittel und Ordnungswidrigkeiten im Gesundheitsamt" mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzusetzen. 2. Die Kosten des Rechtsstreites hat der Verfügungsbeklagte zu tragen. 3. Der Rechtsmittelstreitwert wird auf 3.180,00 € festgesetzt. Der zulässige Antrag der Klägerin ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Fortsetzung des streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens, da sein Abbruch den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt ein Verfügungsgrund bereits darin, dass effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen einen unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden kann. Die Klägerin begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung der Beklagten gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BAG, Urteil vom 12.12.2017, 9 AZR 152/17, juris, BVerwG, Urteil vom 03.12.2014, 2 A 3/123, juris). Vorliegend hat die Beklagte das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren auf die Ausschreibung vom 30.11.2022 entgegen ihrer Ansicht abgebrochen, da die Stelle nicht mit einem der Bewerber*innen besetzt wurde. Die Klägerin hat auch einen Verfügungsanspruch. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch setzt dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden und damit nicht mehr verfügbar ist. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Besetzung der Stelle, abgebrochen wird. Wie eine Übertragung der Stelle an einen Konkurrenten zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist. Der Abbruch kann aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Danach hat der öffentliche Arbeitgeber darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. Deshalb kann er das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der öffentliche Arbeitgeber sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden. Im Übrigen bedarf der Abbruch eines Auswahlverfahrens eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der öffentliche Arbeitgeber kann demnach das Auswahlverfahren zum Beispiel abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der öffentliche Arbeitgeber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017, 9 AZR 152/17, juris). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin unabhängig davon, dass der Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens – soweit ersichtlich - nicht dokumentiert ist, verletzt, da es keinen sachlichen Grund für diesen Abbruch gab, ein solcher ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Vorbringen der Beklagten. Die Beklagte hat die Klägerin aus nicht nachvollziehbaren Gründen routinemäßig einer Einstellungsuntersuchung unterzogen. Eine rechtmäßige ärztliche Einstellungsuntersuchung kommt aber nur dann in Betracht, wenn durch den Gesundheitstest festgestellt werden soll, ob der Bewerber gesundheitlich seine Arbeitstätigkeit erbringen kann, ohne dabei sich oder Dritte zu gefährden. Für die Rechtmäßigkeit eines Gesundheitstests reicht es nicht aus, wenn nur abstrakt die mögliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers getestet werden soll. Dabei kann der Arbeitgeber auch grundsätzlich nicht rechtmäßig durchsetzen, dass der Bewerber von einem Betriebsarzt untersucht wird. Vielmehr kann der Bewerber frei entscheiden, von welchem Arzt er sich untersuchen lassen möchte (SPA 2017, 53, beck-online). Vorliegend ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte von einer gesundheitlichen Nichteignung für die Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle oder eine Gefährdung der Klägerin für sich oder Dritte durch die Tätigkeit ausgegangen ist. Es reicht insoweit nicht aus, sich auf die widersprüchlichen Angaben der Betriebsärztin hinsichtlich dauernder gesundheitlicher Bedenken für eine Einstellung der Klägerin zu berufen. Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen der Bewerberin grundsätzlich durch die Beklagte festgestellt und deren Auswirkungen auf ihr Leistungsvermögen bestimmt werden. Dabei darf die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil nicht nur einem Arzt übertragen werden (BVerwG vom 25.07.2013, 2 C 12/11, juris). Auf der Grundlage der Anforderungen der streitgegenständlichen Stelle, hätte die Beklagte im Verfahren darlegen müssen, aufgrund welcher Umstände die Klägerin entweder diesen Anforderungen nicht gewachsen sein soll oder dabei die Gefahr besteht, die Klägerin könne sich oder Dritte gefährden. Das ist nicht geschehen. Da die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist, hat sie gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Die Streitwertfestsetzung erfolgt aus den §§ 61 Abs.1, 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff ZPO. Die Höhe des Streitwertes wurde mit einer Bruttomonatsvergütung der Klägerin auf der streitgegenständlichen Stelle bewertet. Die Parteien streiten über die Fortführung eines von der Beklagten abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte) schrieb am 30.11.2022 die streitgegenständliche, mit der Entgeltgruppe 9 b TVöD bewertete Stelle, so wie aus Bl. 5-7 d.A. ersichtlich, aus. Bei einer Einstellung würde die Verfügungsklägerin (im Folgenden Klägerin) eine monatliche Bruttovergütung i.H.v. 3.180,00 € beziehen. Die Klägerin, die derzeit bei einem IT- und Abrechnungsdienstleister im Home-Office in Erfurt tätig ist, leidet unter einem angeborenen Nystagmus, der umgangssprachlich auch als Augenzittern bezeichnet wird. Letzteres war der Beklagten nicht bekannt. Auf die Stellenausschreibung gingen 4 Bewerbungen bei der Beklagten ein. Zwei der Bewerber*innen erfüllten die Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils, u. a. die Klägerin. Beide wurden für den 25.01.2023 zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Am 17.01.2023 zog die neben der Klägerin verbliebene Mitbewerberin ihre Bewerbung zurück. Die Klägerin erschien zum Vorstellungsgespräch und im Ergebnis des Gesprächs wurde sie vom Fachamt als fachlich geeignet eingeschätzt. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16.02.2023 (Bl. 39) mit, dass sie sich im Auswahlverfahren für die Stelle durchgesetzt habe. Es sei jedoch noch eine betriebsärztliche Untersuchung erforderlich. Die betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin fand am 03.03.2023 statt. Im Ergebnis dieser Untersuchung teilte die Betriebsärztin der Beklagten mit Schreiben vom 06.03.2023 mit, dass gegen die Einstellung dauernde gesundheitliche Bedenken bestünden, versah die Mitteilung allerdings mit folgenden Bemerkungen: „dringend augenärztliche Kontrolluntersuchung, leidensgerechter Arbeitsplatz erforderlich, Überbeanspruchung der Augen vermeiden, individuelle Bildschirmpausen, Bildschirmlupe, großer Monitor, Sehhilfen, Stuhl mit verkürzter Sitztiefe, Fußstützen“ Daraufhin wurde der Klägerin mit Schreiben vom 27.03.2023 (Bl. 41 d.A.) mitgeteilt, dass auf Grund dauerhafter gesundheitlicher Bedenken die Voraussetzungen für die Einstellung als Sachbearbeiterin Fördermittel und Ordnungswidrigkeiten im Gesundheitsamt nicht vorlägen und aus Gründen der Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers von dieser Einstellung abgesehen werden müsse. Die Stelle wurde erneut öffentlich mit einer Bewerbungsfrist bis zum 11.04.2023 ausgeschrieben. Auf Grund des vorliegenden Rechtsstreites ruht derzeit das laufende Stellenbesetzungsverfahren. Mit dem vorliegenden am 04.04.2023 bei Gericht eingegangenen Verfahren begehrt die Klägerin, der Beklagten aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen Es sei nichtzutreffend, dass die Klägerin gesundheitlich für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet sei. Die Klägerin komme ihr gesamtes Leben mit der Erkrankung zurecht. Sie habe ein Studium abgeschlossen und sich danach auf dem Arbeitsmarkt behauptet. Mit einer Verschlimmerung des Befundes sei nicht zu rechnen. Seitens des die Klägerin behandelnden Arztes sei lediglich eine jährliche Kontrolle empfohlen (Glaubhaftmachung: Arztbrief Bl. 42). Ferner habe die Beklagte den maßgeblichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht schriftlich dokumentiert. Eine solche Dokumentation sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderlich, um dem Gericht die Möglichkeit zu verschaffen, die Beweggründe für den Abbruch nachvollziehen zu können. Die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei nicht entbehrlich. Sofern sich die Beklagte auf die Einschätzung der Betriebsärztin vom 06.03.2023 beziehen wolle, müsse sie die Frage beantworten, warum keine Augenärztliche Kontrolluntersuchung eines Amtsarztes oder -Facharztes stattgefunden habe, wie die Betriebsärztin in ihren Bemerkungen ausdrücklich verlange. Darüber hinaus beschreibe die Betriebsärztin sogar, wie die Klägerin leidensgerecht zu beschäftigen sei. In einem Abbruchvermerk habe sich die Beklagte damit auseinandersetzen müssen, warum sie als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin, die an das Grundgesetz gebunden sei, solche Vorkehrungen nicht treffen könne. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aufgrund der gesundheitlichen Bedenken, stelle eine Benachteiligung der Klägerin aus Gründen einer Behinderung dar. Eine Behinderung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz sei gegeben, wenn eine körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder die seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für ihr Alter typischen Zustand abweiche und daher die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt sei. Danach sei die Klägerin behindert. Da die Klägerin lediglich aufgrund ihrer körperlichen Beeinträchtigung nicht berücksichtigt worden sei, liege eine unmittelbare Benachteiligung i. S. v. § 3 Abs. 1 AGG vor. Das Unterlassen der Vorkehrungen, die von der Betriebsärztin beschrieben seien, stelle selbst eine Diskriminierung wegen der Behinderung dar. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Erwiderungsschrift im vorliegenden Verfahren gar nicht geprüft, ob sie die Klägerin leidensgerecht beschäftigen könne. Darüber hinaus sei der Personalrat nicht gemäß § 73 ThürPersVG angehört worden. Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens sei eine Personalangelegenheit, da die Klägerin bereits im Auswahlverfahren obsiegt gehabt habe und nun aufgrund der Abbruchentscheidung kein Arbeitsverhältnis begründet werde. Auch aus diesem Grunde sei der Abbruch rechtswidrig. Die Klägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das abgebrochene Besetzungsverfahren für die Stelle „Sachbearbeiter (m/w/d) Fördermittel und Ordnungswidrigkeiten im Gesundheitsamt“ mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzusetzen. Die Beklagte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass bereits kein Verfügungsgrund vorliege. Ein einstweiliges Rechtschutzbedürfnis habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Darüber hinaus sei ihr nicht möglich, nähere Angaben zu der gesundheitlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle zu machen, da die Betriebsärztin der Beklagten aufgrund ihrer Verschwiegenheitspflicht nicht mehr mitgeteilt habe, als aus ihrem Schreiben ersichtlich sei. Die Beklagte sei zudem nicht davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden sei. Für sie sei es vielmehr durch die Absage an die Klägerin beendet gewesen.