4 BV 4/16 – Arbeitsrecht

Leitsatz: --- Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung von Herrn V. aufzuheben. G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten um die Aufhebung einer personellen Maßnahme. Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) bietet Equipment, Steuerungssysteme und Dienstleistungen für Heizungs-, Lüftungs-, Klimatisierungs- und Kühlsysteme in bundesweit 14 Betrieben. Der Antragsteller ist der für den Betrieb "F." gebildete 7-köpfige Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Die Arbeitgeberin stellte zum 01.10.2015 Herrn V. als "Branch Manager" für den Bereiche "Branch West" im Bereich Service ein und hatte den Betriebsrat hiervon zuvor nach § 105 BetrVG unterrichtet. Grundlage der Einstellung war nach Angaben der Arbeitgeberin eine innerbetriebliche Stellenausschreibung von 2016 (Bl. 62 d. A.). Am 22.02.2016 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat vorsorglich zur Einstellung des Herrn N. an (Bl. 28 d. A.). Der Betriebsrat antwortete mit Schreiben vom 25.02.2016, ohne Zustimmungsverweigerungsgründe ausdrücklich aufzuführen (Bl. 29 f. d. A). Der Betriebsrat behauptet, Herr N. erfülle nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG. Er dürfe nicht im Alleingang Einstellungen und Entlassungen vornehmen, habe keine wesentliche Prokura und nehme auch in dem zentralistisch geführten Unternehmen keine bedeutenden Aufgaben wahr. Die übrigen Branch Manager des Unternehmens würden ebenso wie der Vorgänger des Herrn N. nicht als leitende Angestellte geführt. Herr N. dürfe nicht selbständig Einstellungen und Entlassungen vornehmen. Die für ihn vorgesehene Prokura habe keine wesentliche Bedeutung. Umsatzzahlen und Margengewinne würden den Branch Managern vorgegeben. Die Arbeitgeberin können nicht einmal in eigener Verantwortung Planzahlen entwickeln. Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Branch Manager und damit auch Herr N. seien keine leitenden Angestellten. Daher habe die Arbeitgeberin seine Zustimmung nach § 99 BetrVG einholen müssen und müsse nun die mitbestimmungswidrige Maßnahme aufheben. Der Betriebsrat beantragt, zu erkennen: Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, die Einstellung von Herrn V. aufzuheben. Die Arbeitgeberin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin behauptet, Herr N. sei der einzige Branch Manager im Betrieb Essen. Er berichte an den Leiter des Servicebereichs für Deutschland, Österreich und Schweiz. Er habe Gewinn- und Verlustverantwortung, leite die Geschäfte in Umsetzung der vereinbarten Strategie und Zielsetzung. Er habe Wachstum und Profitabilität sicherzustellen und sei verantwortlich für Vertriebsplanung und -entwicklung. Er erstelle Budget- und Geschäftspläne und überwache deren Einhaltung ebenso wie interne Unternehmensrichtlinien und Rechts- wie Qualitätsnormen. Herr N. erhalte Prokura unmittelbar nach dem Anhörungstermin vor der Kammer. Diese berechtige ihn zu umfangreichen Verträgen mit Kunden und Lieferanten. Es sei bei der Arbeitgeberin üblich, Prokura erst nach Ablauf der Probezeit zu erteilen. Er habe Führungsverantwortung für 85 Mitarbeiter. Die Branch Manager nähmen in nicht unerheblicher Weise Einstellungen und Entlassungen vor. Herr N. werde voraussichtlich ca. 5 Mitarbeiter pro Jahr einstellen und entlassen. In den von der Arbeitgeberin vorbereiteten Wählerlisten zu den Betriebsratswahlen verschiedener Betriebe seien die jeweiligen Branch Manager nicht aufgeführt (Bl. 110 ff. d. A.). Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, ein Rechtsschutzbedürfnis stehe dem Betriebsrat nicht zu, weil er von ihr im Februar 2016 beteiligt worden sei. Das Antwortschreiben enthalte keine Zustimmungsverweigerung. Ergänzend wird auf die wechselseitigen vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die zum Gegenstand der Anhörung gemacht wurden, sowie auf die Sitzungsprotokolle. II. Der zulässige Antrag ist auch begründet. Nach § 101 S. 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne die Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. 1.Der Antrag nach § 101 BetrVG ist zulässig. Insbesondere steht dem Betriebsrat das notwendige Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. a)Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin nach Einstellung des Herrn N. eine Anhörung des Betriebsrats durchgeführt hat. Der Betriebsrat hat eine Zustimmung zu dieser Einstellung weder ausdrücklich erteilt, noch sich anderweitig mit der durchgeführten Maßnahme einverstanden erklärt. Er hat daher ein Interesse daran, dass geklärt wird, ob die Arbeitgeberin die Maßnahme aufrecht erhalten darf oder nicht. b)Ein Rechtsschutzinteresse fehlt auch nicht deshalb, weil der Betriebsrat nach eigenem Bekunden gegen die personelle Maßnahme an sich keine Einwände hat, sondern lediglich sein Mitbestimmungsrecht gesichert wissen will. Denn das Verfahren nach § 101 BetrVG zielt gerade auf die Beseitigung eines betriebsverfassungswidrigen Zustands (vgl. Richardi-Thüsing, BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 101, Rn. 4). Der Betriebsrat durfte daher hier auf seinem Mitbestimmungsrecht bestehen, selbst wenn er bei ordnungsgemäßer Beteiligung die Zustimmung erteilt hätte. c)Insbesondere steht dem Rechtsschutzinteresse nicht entgegen, dass der Betriebsrat eigentlich die Einordnung des Herrn N. als Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 BetrVG oder leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 BetrVG geklärt wissen will. Der Betriebsrat könnte zwar auch ein Feststellungsverfahren nach § 5 BetrVG einleiten (vgl. Richardi-Richardi, a.a.O., § 5, Rn. 302). Der Betriebsrat hatte hier aber ein Wahlrecht zwischen den Verfahren nach § 101 und § 5 BetrVG und sich zulässiger Weise für das weitergehende Verfahren nach § 101 BetrVG entschieden. 2.Der Antrag ist auch begründet. Der Antrag auf Aufhebung einer personellen Maßnahme ist begründet, wenn der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vorgenommen hat, bei der ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht, die Zustimmung des Betriebsrats aber nicht vorliegt (BAG vom 14.05.2013 - 1 ABR 10/12 - zit. nach juris, Rn. 12). Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG liegen hier für die Einstellung des Herrn N. vor. a)Die Zustimmung zur personellen Maßnahme "Einstellung N." ist durch den Betriebsrat weder ausdrücklich erteilt, noch gilt sie nach § 99 BetrVG als erteilt. aa)Vor Einstellung des Herrn N. hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG gar nicht beteiligt, so dass eine Zustimmung nicht vorliegen kann. Der Betriebsrat hat auch weder seine Zustimmung erteilt, noch hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat überhaupt angehört, so dass auch eine Zustimmungsfiktion ausscheidet. bb)Die Beteiligung des Betriebsrats im Februar 2016 führt nicht zu einer Zustimmung. (1)Eine ausdrückliche Zustimmung hat der Betriebsrat weder in dem Schreiben vom 25.02.2016 noch an anderer Stelle erteilt. Eine solche Zustimmung behauptet auch die Arbeitgeberin nicht. (2)Aber auch § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG führt nicht zur Annahme einer Zustimmung. Denn die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG tritt nur dann ein, wenn der Arbeitgeber vor Durchführung der Maßnahme den Betriebsrat unterrichtet hat und der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist nicht ordnungsgemäß die Zustimmung verweigert. Die Wochenfrist beginn nur dann zu laufen, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat gemäß den Anforderungen des § 99 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß unterrichtet hat (vgl. BAG vom 18.03.2008 - 1 ABR 81/06 - zit. nach juris, Rn. 23; vom 14.12.2004 - 1 ABR 55/03 - zit. nach juris, Rn. 29; vom 14.03.1989 - 1 ABR 80/87 - zit. nach juris, Rn. 20). Die Arbeitgeberin hat hier schon den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt. Denn nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat "vor" jeder personellen Maßnahme zu beteiligen. Dies konnte die Arbeitgeberin im Februar 2016 für eine zum 01.10.2015 erfolgte Einstellung nicht mehr wirksam tun. b)Die Arbeitgeberin hätte den Betriebsrat vor Einstellung des Herrn N. nach § 99 BetrVG beteiligen müssen. Denn Herr N. ist Arbeitnehmer iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG und insbesondere kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG. aa)Nach § 5 Abs. 3 BetrVG gilt das BetrVG - und sein § 99 - nicht für leitenden Angestellte. Für diese Gruppe von Arbeitnehmern muss der Arbeitgeber daher das Verfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht einhalten. bb)Leitender Angestellter ist nach § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG, wer eine der drei Voraussetzungen in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG erfüllt. Herr N. erfüllt unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vorbringens keines dieser Kriterien. (1)Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. (a)Der Angestellte muss dabei nicht zur Einstellung und Entlassung aller Arbeitnehmer des Betriebes oder der Betriebsabteilung befugt sein, sondern ausreichend ist, wenn die Befugnisse sich nur auf einen Teil der Belegschaft beziehen. Gleichzeitig darf die Befugnis nicht von nur untergeordneter Bedeutung für den Betrieb und das Unternehmen sein. Die dem Angestellten nachgeordneten Mitarbeiter müssen ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet betreuen (BAG vom 10.10.2007 - 7 ABR 61/06 - zit. nach juris, Rn. 14; vom 16.04.2002 - 1 ABR 23/01 - zit. nach juris). Die notwendige Bedeutung der Personalverantwortung kann aus der Anzahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht, oder aus der Bedeutung des Personenkreises für das Unternehmen, der entweder hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen ausübt oder einen für das Unternehmen herausgehobenen Geschäftsbereich betreut (BAG vom 10.10.2007, a.a.O., Rn. 15). Schließlich muss die Befugnis sowohl im Innenverhältnis zum Arbeitgeber als auch im Außenverhältnis gegenüber den Arbeitnehmern bestehen (vgl. BAG vom 25.03.2009 - 7 ABR 2/08 - zit. nach juris, Rn. 26). (b)Es ist nicht ersichtlich, dass Herr N. berechtigt wäre, überhaupt selbständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Die Arbeitgeberin hat zu der Befugnis des Herrn N. überhaupt nicht vorgetragen und insbesondere schon nicht mitgeteilt, worin eine entsprechende Befugnis ihr gegenüber oder gegenüber den Arbeitnehmern begründet sein sollte. Der mit Herrn N. abgeschlossene Arbeitsvertrag ist der Kammer ebenso wenig bekannt wie eine für ihn geltende Stellenbeschreibung. Der Betriebsrat hat behauptet, der Arbeitsvertrag beinhalte eine entsprechende Befugnis gerade nicht. Zudem trägt die Beklagte zur Qualität der Befugnis selbst nicht vor. Dass Herr N. tatsächlich die Entscheidung über Einstellungen oder Entlassungen selber treffen kann, ist dem Vortrag der Arbeitgeberin ebenso wenig zu entnehmen. Schließlich teilt die Arbeitgeberin lediglich mit, sie gehe von 5 Einstellungen und/oder Entlassungen pro Jahr aus, ohne anzugeben, welcher Personenkreis hier gemeint sein soll und woraus die Bedeutung dieser behaupteten Befugnis abgeleitet wird. Hinsichtlich der von der Arbeitgeberin behaupteten Führungsverantwortung für 85 Personen hat der Betriebsrat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Führungsverantwortung mit der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG nicht gleichzusetzen ist. Die Kammer konnte daher nicht feststellen, dass die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG für Herrn N. vorläge. (2)Herr N. hat zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht über Prokura verfügt. Über die Bedeutung der Prokura musste die Kammer daher nicht entscheiden. Dass er zu einem späteren Zeitpunkt Prokura erhalten sollte, könnte ihn ab diesem Zeitpunkt zu einem leitenden Angestellten machen. In Nr. 2 heißt es "über Prokura verfügt" und nicht "dem später Prokura erteilt werden soll", wie die Arbeitgeberin es verstehen will. (3)Schließlich ist nicht ersichtlich, dass Herr N. nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für Bestand und Entwicklung des Unternehmens oder Betriebs von Bedeutung sind. Die von der Arbeitgeberin angeführten Aufgaben oder Entscheidungsspielräume sind weit entfernt von wesentlichen Entscheidungen für den Bestand oder die Entwicklung des Unternehmens. (a)Die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die Wahrnehmung typisch unternehmerischer (Teil-)Aufgaben, wobei dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung stehen muss. Er muss weitgehend weisungsfrei und selbstbestimmt seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben (BAG vom 25.03.2009 - 7 ABR 2/08 - a.a.O., Rn. 30; vom 06.12.2001 - 2 AZR 733/00 - zit. nach juris). Der maßgebliche Einfluss fehlt, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG vom 25.03.2009, a.a.O., Rn. 31; vom 06.12.2001, a.a.O.). (b)Bei Anwendung dieser Kriterien ist Herr N. kein leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG. Aus dem Vortrag der Arbeitgeberin wird nicht deutlich, welche unternehmerischen Entscheidungen von Herrn N. selbständig und eigenverantwortlich getroffen werden, bzw. an welchen seiner Entscheidungen die Arbeitgeberin "nicht vorbeigehen" kann (vgl. BAG vom 25.10.2001 - 2 AZR 358/00 -zit. nach juris, Rn. 41). Allein eine Gewinn- und Verlustverantwortung begründet die Eigenschaft als leitender Angestellter nicht. Denn üblicher Weise sind Zielvorgaben Führungskräften auf verschiedenen Ebenen vorgegeben, die eingehalten werden müssen. Die Verantwortung für das Erreichen der Ziele hat auf verschiedenen Ebenen eine Reihe von Arbeitnehmern, die nicht schon leitende sind. Gleiches gilt für die Verantwortung zur Leitung der Geschäfte eines Bereiches. Die Bezeichnung ist für sich genommen nicht aussagekräftig und begründet keine wesentliche Entscheidungsbefugnis. Die Umsetzung einer Strategie und Zielsetzung beinhaltet gerade nicht die Aufstellung der Strategie und von wesentlichen Zielen. Wenn Herr N. vorgegebene Ziele umsetzt, trifft er gerade keine wesentlichen Entscheidungen. Umsetzung ist vielmehr das Gegenteil von Entscheiden. Verantwortlich für die Einhaltung verschiedener Vorgaben, darunter Rechts- und Qualitätsnormen sowie Unternehmensrichtlinien ist jeder Arbeitnehmer für den von ihm bearbeiteten Bereich. Die Erstellung von Budget- und Geschäftsplänen und die Überwachung der Einhaltung begründet für sich auch noch keine wesentlichen Aufgaben iSd. Nr. 3. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Herr N. diese Geschäftspläne bindend aufstellt. Der Betriebsrat hat insoweit behauptet, die Arbeitgeberin sei zentralistisch geführt und in Deutschland würden kaum Entscheidungen getroffen. Die Kammer konnte daher auch nicht feststellen, dass die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG für Herrn N. vorläge. cc)Nachdem Herr N. bereits aufgrund des Kriteriums in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG nicht als leitender Angestellter einzustufen ist, kommt es auf die Hilfskriterien in § 5 Abs. 4 BetrVG nicht mehr an. Diese sind lediglich dann heranzuziehen, wenn bei Anwendung der Kriterien nach Abs. 3 Nr. 3 Zweifel verbleiben (vgl. Richardi-Richardi, a.a.O., § 5, Rn. 233). Dies ist hier nicht der Fall, weil Herr N. nach Abs. 3 Nr. 3 eindeutig keine maßgeblichen Entscheidungen trifft und damit insgesamt kein leitender Angestellter ist. Damit ist Herr N. kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG und die Arbeitgeberin hätte den Betriebsrat nach § 99 BetrVG vor seiner Einstellung beteiligen müssen. Nachdem sie dies nicht getan hat, ist die Einstellung betriebsverfassungswidrig und muss gemäß § 101 BetrVG rückgängig gemacht werden. Entsprechend war dem Antrag stattzugeben. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von der Arbeitgeberin Beschwerde eingelegt werden. Für die Betriebsratsseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1.Rechtsanwälte, 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez. Dr. Klein