1 BV 27/21

1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeiterfassung bei Arbeitnehmern in mobiler Arbeit wird Herr RiBAG a. D. G. X. bestellt. 2. Die Anzahl der Beisitzer dieser Einigungsstelle wird auf zwei Personen je Seite festgesetzt. 3. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen. 1 BV 27/21 Arbeitsgericht Essen Im Namen des Volkes Beschluss In dem Beschlussverfahren 1. Betriebsrat der R. GmbH vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden U. O., S.-straße 9-11, Y. Antragsteller und Beteiligter zu 1 Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte M., J.-straße 20, C. 2. R. GmbH vertreten durch die Geschäftsführer K. W., D. V. H. und N. B., S. 9-11, Y. Beteiligte zu 2 Verfahrensbevollmächtigte A. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Frau Rechtsanwältin E. P., L.-Q.-straße 22, F. hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Essen auf die mündliche Verhandlung vom 01.07.2021 durch den Richter am Arbeitsgericht Kusch als Vorsitzenden für Recht erkannt: 1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeiterfassung bei Arbeitnehmern in mobiler Arbeit wird Herr RiBAG a. D. G. X. bestellt. 2. Die Anzahl der Beisitzer dieser Einigungsstelle wird auf zwei Personen je Seite festgesetzt. 3. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen. Gründe: I. Die Beteiligten streiten um die Einsetzung einer Einigungsstelle. Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein spezialisiertes Bauunternehmen mit einem Betrieb in Essen mit ca. 138 Arbeitnehmern. Der Antragsteller und Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betriebsrat) ist der gebildete Betriebsrat. Im Betrieb existiert eine Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit, auf deren Inhalt (Bl. 40 ff. d.A.) Bezug genommen wird. Die Betriebsvereinbarung wurde bisher nicht gekündigt. Da die Arbeitgeberin ein elektronisches Zeiterfassungssystem einführen wollte, verhandelten die Betriebsparteien seit Mai 2020 über den Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung zum Thema gleitende Arbeitszeit und Arbeitszeiterfassung. Dabei ging es auch um die Ausgestaltung der mobilen Arbeit, die derzeit bei der Arbeitgeberin stattfindet. Eine Einigung zwischen den Betriebsparteien kam nicht zustande. Zuletzt reagierte die Arbeitgeberin nicht mehr auf die Anfragen des Betriebsrats, so dass der Betriebsrat die Verhandlungen für gescheitert erklärte und beschloss, die Einigungsstelle anzurufen. Auf den Inhalt des Betriebsratsbeschlusses (Bl. 5 d.A.) wird Bezug genommen. Mit seinem Antrag begehrt der Betriebsrat die Einrichtung einer Einigungsstelle. Er ist der Auffassung, diese sei nicht offensichtlich unzuständig. Zwar gebe es eine ungekündigte Betriebsvereinbarung zu dem Thema, aber diese regelte nicht sämtliche Themen, insbesondere nicht zur mobilen Arbeit. Außerdem verstießen Teile der BV gegen die Vorgaben des EuGH und des ArbZG, so dass auch insoweit Regelungsbedarf bestünde. Da die Arbeitgeberin ihr Initiativrecht zur Einführung eines Arbeitszeiterfassungssystems bereits ausgeübt habe, sei auch für den Streit hierüber die Einigungsstelle zuständig. Jedenfalls der Hilfsantrag sei begründet, da ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG gegeben sei. Der Betriebsrat beantragt: 1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand Betriebsvereinbarung über gleitende Arbeitszeit und Arbeitszeitfassung wird Herr RiBAG a. D. G. X. bestellt. 2. Die Anzahl der Beisitzer dieser Einigungsstelle wird auf drei Personen je Seite festgesetzt. Hilfsweise: 3. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeiterfassung bei Arbeitnehmern in mobiler Arbeit wird Herr RiBAG a. D. G. X. bestellt. 4. Die Anzahl der Beisitzer dieser Einigungsstelle wird auf drei Personen je Seite festgesetzt. Die Arbeitgeberin beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Einigungsstelle sei offensichtlich unzuständig, da eine ungekündigte BV zu dem Regelungsgegenstand vorliege. Nachdem die Personalleitung gewechselt und der Betriebsrat bei den Verhandlungen viel Druck gemacht habe, sei derzeit auch noch gar nicht klar, ob das Thema überhaupt weiter verfolgt werden solle. Hierfür sei zunächst intern eine Klärung notwendig, bevor weitere Verhandlungen Sinn machen würden. Im Übrigen seien jedenfalls zwei Beisitzer je Seite ausreichend. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Protokollen und dem sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Hauptanträge waren zurückzuweisen, da die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist, während die Hilfsanträge weitestgehend begründet sind. 1. Die Einigungsstelle ist hinsichtlich der Hauptanträge offensichtlich unzuständig. Im Betrieb der Arbeitgeberin existiert eine ungekündigte Betriebsvereinbarung zum Thema Gleitzeit, in der auch die Arbeitszeiterfassung zum Teil geregelt ist. Eine Betriebsvereinbarung sperrt, solange sie ungekündigt fortbesteht, aufgrund ihrer schuldrechtlich wirkenden Bindung der Betriebsparteien die durch sie geregelte Materie mit der Folge, dass eine Einigungsstelle für eine Neuregelung derselben Materie unzuständig ist (vgl. LAG Köln vom 05.03.2009, 13 TaBV 97/08 mwN). Soweit der Betriebsrat hinsichtlich des Themas Arbeitszeiterfassung die Auffassung vertritt, dass die Regelungen in der BV gegen die Vorgaben des EuGH und des ArbZG verstoßen würden, ändert auch dieser Umstand – selbst bei unterstellter Richtigkeit – nichts an der offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht kein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung eines Arbeitszeiterfassungssystems, solange kein elektronisches Arbeitszeiterfassungssystem vorliegt (vgl. BAG vom 09.12.1980, 1 ABR 1/78) und hinsichtlich eines elektronischen Arbeitszeiterfassungssystems i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht kein Initiativrecht des Betriebsrats (vgl. BAG vom 28.11.1989, 1 ABR 97/88), mit der Folge, dass der Betriebsrat nicht die Einigungsstelle anrufen und gegen den Willen des Arbeitgebers die Einführung eines elektronischen Arbeitszeiterfassungssystems durchsetzen kann. Soweit der Betriebsrat in diesem Zusammenhang meint, dass die Arbeitgeberin ihr Initiativrecht zur Einführung bereits ausgeübt habe, ändert sich nichts an dieser Beurteilung. Zwar wollte die Arbeitgeberin ein solches System einführen, aber infolge der Verhandlungen mit dem Betriebsrat überlegt die Arbeitgeberin derzeit, ob sie nicht von ihrem Vorhaben Abstand nimmt. In dieser Situation kann der Betriebsrat nicht die Einigungsstelle anrufen und dadurch die Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems für alle Mitarbeiter erzwingen. 2. Die mit dem Hilfsantrag begehrte Einigungsstelle war jedoch einzusetzen, da hinsichtlich der Arbeitszeiterfassung bei mobiler Arbeit keine offensichtliche Unzuständigkeit vorliegt. a) Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG kommt insoweit in Betracht, da die Frage der Arbeitszeiterfassung bei mobiler Arbeit eine Frage der Ausgestaltung von mobiler Arbeit sein könnte. Hinsichtlich der Arbeitszeiterfassung bei mobiler Arbeit trifft zudem die BV über gleitende Arbeitszeit keine Regelung, da nach dem Anwendungsbereich der BV Arbeitnehmer mit mobiler Arbeit ausgenommen worden sind. b) Der Arbeitgeberin musste hinsichtlich des Hilfsantrags auch kein Schriftsatznachlass eingeräumt werden, da die Arbeitszeiterfassung bei mobiler Arbeit bereits einen Teilbereich des Hauptantrags darstellte, zu dem die Arbeitgeberin bereits vor dem Anhörungstermin unabhängig von dem gestellten Hilfsantrag hätte Stellung nehmen können. c) Die Person des Vorsitzenden stand zwischen den Beteiligten nicht im Streit. d) Die Zahl der Beisitzer wurde auf zwei festgelegt, da die Arbeitgeberin in Abrede gestellt hat, dass drei Beisitzer erforderlich seien und aus dem Vortrag des Betriebsrats jedenfalls in Bezug auf den im Hilfsantrag verringerten Streitgegenstand auch nicht erkennbar ist, warum zwei Beisitzer nicht ausreichend sein sollten. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von jeder/ jedem Beteiligten Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von zwei Wochen schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen und begründet worden sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Beschwerdeschrift und die Begründung der Beschwerde müssen von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.