14 BVGa 206/18

Leitsatz: Die Vorschrift des § 117 Abs. 2 BetrVG unterliegt keiner richtlinienkonformen Auslegung dahin, dass für die im Flugbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer eines Luftfahrtunternehmens die Wahl eines Betriebsrates auch ohne Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages betrieben werden kann. Dem Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Wahl zu einem Betriebsrat in dem Flugbetrieb der Beteiligten zu 1 durch- und fortzuführen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung, bezogen auf jeden Tag der Fortsetzung des Wahlverfahrens, wird dem Beteiligten zu 2 ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 5.000,00 angedroht. I. Die Beteiligten streiten im Wege der einstweiligen Verfügung darüber, ob dem Beteiligten zu 2 die Fortführung einer Betriebsratswahl zu untersagen ist. Die Antragstellerin (die "Arbeitgeberin") ist ein Luftfahrtunternehmen mit Sitz in Frankfurt am Main und hat u.a. eine Basis am Flughafen Frankfurt am Main. Für den Flugbetrieb der Beklagten gibt es keinen Betriebsrat. Es gibt auch keinen Tarifvertrag zur Gründung einer Vertretung i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG. Die Gewerkschaft Vereinigung Cockpit e.V. ("VC") führte mit der Arbeitgeberin ab 2016 Gespräche über den Abschluss eines Tarifvertrags i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG. Zu Verhandlungen bzw. zu einem Abschluss kam es bisher nicht. Gemeinsam mit einer "Initiativgruppe" zur Gründung eines Betriebsrats - bestehend aus mehreren Mitarbeitern des Flugbetriebs - lud VC entsprechend § 17 Abs. 3 BetrVG zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands ein. Ziel war und ist insofern ausschließlich die Gründung eines Betriebsrats für den Flugbetrieb der Arbeitgeberin, dem Flugzeugführer, Flugbegleiter und Purser angehören. Auf der Betriebsversammlung am 19. März 2018 wurde der Beteiligte zu 2 gewählt. Er bereitet nunmehr die Betriebsratswahl für den Flugbetrieb der Arbeitgeberin vor. Die Arbeitgeberin wendet sich mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung gegen die Durchführung dieser Wahl und begehrt den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung. Die Arbeitgeberin meint, die Wahl eines Betriebsrates für das fliegende Personal verstoße gegen § 117 Abs. 2 BetrVG, da es an einem dafür erforderlichen Tarifvertrag fehle. § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG sei auch wirksam. Die Wahl eines Betriebsrats sei daher im Ergebnis nichtig. Die Arbeitgeberin beantragt, Dem Beteiligten zu 2) im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, es zu unterlassen, die Wahl zu einem Betriebsrat in dem Flugbetrieb der Beteiligten zu 1) durch- und fortzuführen. für jeden Fall der Zuwiderhandlung, bezogen auf jeden Tag der Fortsetzung des Wahlverfahrens, wird dem Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 5.000,00 angedroht. Der Beteiligte zu 2 beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 2 meint v.a., es bestehe für das vorliegende Begehren kein Verfügungsanspruch. Ein solcher sei nur anzunehmen, wenn die beabsichtigte Betriebsratswahl offensichtlich nichtig sei. Dies könne vorliegend nicht angenommen werden. Es sei bereits nicht abschließend geklärt, ob nach dem Tatbestand des § 117 Abs. 2 BetrVG das fliegende Personal eines Luftfahrtunternehmens nur dann eine Vertretung errichten können, wenn ein entsprechender Tarifvertrag vorliege. Es werde vielmehr auch die Auffassung vertreten, dass das BetrVG gerade anzuwenden sei, wenn für das fliegende Personal kein entsprechender Tarifvertrag vorliege. § 117 Abs. 2 BetrVG nehme das fliegende Personal damit nicht aus dem BetrVG heraus. Darüber hinaus werde in der Literatur die Auffassung vertreten, dass § 117 Abs. 2 BetrVG jedenfalls vor dem Hintergrund der Richtlinie 2002/14/EG so auszulegen sei, dass das BetrVG auch auf das fliegende Personal eines Luftfahrtunternehmens anzuwenden sei, wenn ein Tarifvertrag i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG nicht bestehe. Vor diesem Hintergrund bestünden jedenfalls europarechtliche Bedenken, ob das fliegendes Personal aus dem Anwendungsbereich des § 117 Abs. 2 BetrVG herausgenommen werden könne, welche im Übrigen auch vom Sächsischen Landesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 02. Juli 2015 - 8 TaBVGa 3/15, auf das der Beteiligte zu 2 rekurriert, betont worden seien. Nach alle dem bestünden Bedenken, ob das fliegende Personal tatsächlich aus dem Anwendungsbereich des BetrVG herausgenommen werden könne. Dies sei nicht höchstrichterlich nicht geklärt. Solange diese Zweifel bestünden, sei die beabsichtigte Wahl nicht offensichtlich nichtig. Ein Verfügungsanspruch scheide aus. Abgesehen davon bestehe auch kein Verfügungsgrund, weil die Interessen des Beteiligten zu 2 letztlich überwiegen würden, wobei wegen der insofern vorgetragenen Aspekte auf die S. 14ff. des Schriftsatzes des Beteiligten zu 2 vom 13. April 2018 vollumfänglich Bezug genommen wird. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die beantragte einstweilige (Unterlassungs-) Verfügung ist zu erlassen. Die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten Unterlassungsverfügung gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG, §§ 935, 940 ZPO liegen vor. 1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG, §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsanspruch liegt vor. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 1004 BGB analog. Ein Arbeitgeber hat gegenüber einem Wahlvorstand analog § 1004 Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, die Fortführung einer Betriebsratswahl zu unterlassen, wenn die eingeleitete Betriebsratswahl nichtig wäre (vgl. LAG Hessen vom 29. April 1997 - 12 TaBVGa 60/97, BeckRS 1997 30449695; LAG Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 - 6 TaBVGa 2284/09, juris; zum Ganzen auch Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Auflage 2015, K Rz. 88ff.). Dies ist hier der Fall. Denn eine Betriebsratswahl ist u.a. nichtig, wenn die Wahl sich auf einen Betrieb bezieht, der nicht dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegt (vgl. hierzu BAG vom 09. Februar 1982 - 1 ABR 36/80, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 24; BAG vom 29. April 1998 - 7 ABR 42/97, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 58; LAG Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 - 6 TaBVGa 2284/09, juris; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Auflage 2018, § 19 Rdnr. 79). Dies ist vorliegend anzunehmen, da das BetrVG im vorliegenden Fall wegen § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht anzuwenden ist und mithin sich die beabsichtigte Betriebsratswahl auf einen Betrieb bezieht, der nicht dem BetrVG unterliegt; die beabsichtigte Wahl wäre nichtig.Hierzu im Einzelnen: 1.1. Auf den vorliegenden Flugbetrieb ist das BetrVG nicht anzuwenden. § 117 BetrVG betrifft gemäß seiner "amtlichen Überschrift" die "Geltung für die Luftfahrt". In diesem Kontext bestimmt § 117 Abs. 1 BetrVG, dass das BetrVG auf Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen anzuwenden ist. Gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG kann für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden. Tatbestand und Rechtsfolge des § 117 BetrVG sind insofern eindeutig. Gemäß § 117 Abs. 1 BetrVG ist das BetrVG auf "Landbetriebe" von Luftfahrtunternehmen anzuwenden, während es auf das fliegende Personal nur anzuwenden ist, wenn für das fliegende Personal eine Vertretung durch Tarifvertrag bestimmt ist (vgl. BAG vom 20. Februar 2001 - 1 ABR 27/00, AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 6; BAG vom 14.Oktober 1986 - 1 ABR 13/85, AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 - 6 TaBVGa 2284/09, juris; Franzen in GK-BetrVG, 11. Auflage 2018, § 117 Rdnr. 8.) Verfassungsrechtliche Bedenken sieht die Kammer - in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - nicht (vgl. hierzu BAG vom 20. Februar 2001 - 1 ABR 27/00, AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 6; BAG vom 14.Oktober 1986 - 1 ABR 13/85, AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 5; wohl auch BVerfG vom 12. Februar 2014 - 1 BvL 7/11, NZA 2014, 981). Das BetrVG ist wegen § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG auf den vorliegenden Flugbetrieb mithin nicht anzuwenden. Die beabsichtigte Wahl wäre nichtig. 1.2. Nichts anderes folgt aus der RL 2002/14/EG. § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist mit dem unter Ziff. 1.1. dargelegten Verständnis mit der RL 2002/14/EG vereinbar und es bedarf mithin auch keiner "europarechtskonformen" Auslegung. Insofern führte bereits das LAG Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung vom 30. Oktober 2009 (6 TaBVGa 2284/09, juris) unter Rd. 26ff. wie folgt aus: "(...) § 117 BetrVG verstößt bereits nicht gegen die RL 2002/14/EG. Ziel dieser Richtlinie ist gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 die Festlegung eines allgemeinen Rahmens mit Mindestvorschriften für das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer von in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen und Betrieben. Die Modalitäten dieser Unterrichtung und Anhörung werden nach Art. 1 Abs. 2 gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und den in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Praktiken im Bereich der Arbeitsbeziehungen so gestaltet und angewandt, dass ihre Wirksamkeit gewährleistet ist. Wie das Recht auf Unterrichtung und Anhörung auf der geeigneten Ebene wahrgenommen wird, bestimmen gemäß Art. 4 Abs. 1 die Mitgliedstaaten im Einzelnen im Einklang mit den in Art. 1 dieser Richtlinie dargelegten Grundsätze und unbeschadet etwa geltender einzelstaatlicher Bestimmungen und/oder Gepflogenheiten, die für die Arbeitnehmer günstiger sind. Darüber hinaus können es die Mitgliedsstaaten gemäß Art. 5 RL den Sozialpartnern auf geeigneter Ebene überlassen, nach freiem Ermessen und zu jedem beliebigen Zeitpunkt im Wege einer ausgehandelten Vereinbarung die Modalitäten für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer festzulegen (Satz 1), die sogar von den in Art. 4 vorgesehenen Bestimmungen über Umfang und Inhalt von Unterrichtung und Anhörung abweichen können (Satz 2).Mit diesen sich auf die Festlegung eines allgemeinen Rahmens beschränkenden Vorgaben unter Einbindung der Sozialpartner bei ihrer Umsetzung ist eine Herausnahme der im Flugbetrieb von Luftfahrtunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer aus dem Geltungs- bzw. Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes unter gleichzeitiger Zuweisung einer entsprechenden Regelungskompetenz an die Parteien eines Tarifvertrages durchaus vereinbar. Ziel der Richtlinie ist lediglich eine begrenzte Erweiterung und EG-weite Angleichung der Anhörung- und Unterrichtungsrechte der bestehenden Arbeitnehmervertretungen, nicht aber eine Änderung der Vertretungsstruktur (...). Damit stellt die Verweisung auf einen Tarifvertrag keine Abweichung von der Richtlinie dar, weshalb aus deren Art. 3 Abs. 3, wonach die Mitgliedstaaten durch Erlass besonderer Bestimmungen für die Besatzung von Hochseeschiffen von dieser Richtlinie abweichen dürfen, kein Umkehrschluss für den Flugbetrieb von Luftfahrtunternehmen gezogen werden kann." Diesen Ausführungen, die überzeugen, schließt sich die Kammer vollumfänglich an und macht sie sich zu Eigen. Aus der bezeichneten Richtlinie lässt sich nicht ableiten, dass sie die Schaffung von Arbeitnehmervertretungen verlangt, sondern vielmehr nach den einzelstaatlichen Regelungen vorgesehene Vertretungen voraussetzt. Dies folgt letztlich auch aus Art. 2 lit. e.) der Richtlinie, der wie folgt lautet: "Art. 2 BegriffsbestimmungenIm Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdrucka) (...)e)"Arbeitnehmervertreter" die nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten vorgesehenen Vertreter der Arbeitnehmer;" Dies zeigt, dass die Richtlinie Vertretungsstrukturen nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften voraussetzt, diese aber nicht fordert. Hinzu kommt, dass das fliegende Personal mit Blick auf § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG im Übrigen nicht "schutzlos" gestellt ist, weil ein Tarifvertrag i.S.d. § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG mit Hilfe von Streiks durchgesetzt werden kann, wenn das Luftfahrtunternehmen den Abschluss eines Vertrags verweigert; insofern ist es auch auf Basis von § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG möglich eine entsprechende Interessenvertretung zu bilden (vgl. Franzen in GK-BetrVG, 11. Auflage 2018, § 117 Rdnr. 11). Der "Mindestschutz" der bezeichneten Richtlinie lässt sich hierdurch gewährleisten. Insofern negiert § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht die "Interessenvertretung" des fliegenden Personals, sondern gewährt auch dem fliegenden Personal die in der RL 2002/14/EG vorgesehenen Rechte auf der Basis einer anderen "Vertretungsstruktur", deren Implementierung wiederum - wie aufgezeigt - dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten bleibt. Vor diesem Hintergrund verstößt § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht gegen die RL 2002/14/EG. Letztlich entspricht dies nach dem Verständnis der Kammer auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. In seiner Entscheidung vom BAG vom 17. März 2015 (1 ABR 59/13, AP BetrVG 1972 § 117 Nr. 9) führte der erste Senat unter Rz. 31 nämlich wie folgt aus: "Der TV PV ist ein Tarifvertrag iSv. § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Nach dieser Vorschrift kann für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden. Die Ausnahmevorschrift trägt den Besonderheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung des Flugbetriebs von Luftfahrtunternehmen Rechnung. Sie begegnet keinen durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken (...)." Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begegnet § 117 BetrVG mithin keinen "durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken". Nach alle dem wäre die beabsichtige Wahl nichtig. Der Arbeitgeberin steht der bezeichnete Verfügungsanspruch zu. 2. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt auch vor. Dieser ergibt sich bereits daraus, dass trotz anzunehmender Fehlerhaftigkeit des Wahlverfahrens die Betriebsratswahl fortgesetzt und aufgrund einer nichtigen Wahl ein Betriebsrat gebildet werden würde, der sich bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zur Ausübung seines vermeintlichen Amtes berufen fühlen dürfte. Hinzu kommen die möglichen, von der Arbeitgeberin durch die Tätigkeit des (vermeintlichen) Betriebsrats entstehenden Kosten (Freistellungen einzelner Mitglieder, eventuelle Kostenerstattungsansprüche, etc). Im Übrigen würde der Arbeitgeber in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigt werden. Auf der anderen Seite sind - angesichts dessen, dass die beabsichtigte Wahl nach dem vorstehend Gesagten nichtig ist - keine überwiegenden Interessen des Beteiligten zu 2 anzunehmen. Ein Verfügungsgrund liegt vor. III. Der zulässige Antrag zu Ziff. 2 ist begründet. Ein Ordnungsgeld zur Erzwingung von Unterlassungen kann gemäß § 85 ArbGG, § 890 Abs. 2 ZPO in der die "Verpflichtung" aussprechenden Entscheidung angedroht werden. Die Beschränkung auf EUR 5.000 ist angemessen. IV. Eine Kostenentscheidung war wegen § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG nicht veranlasst.