26 Ca 3842/19

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2019 nicht aufgelöst worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 62.502,00€ festgesetzt. 4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. A. Die zulässige Klage ist begründet. I. Der Antrag ist als Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG zulässig. II. Die Klage ist begründet. Das bestehende Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wurde nicht durch die Kündigung vom 29. Mai 2019 aufgelöst. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die Kündigung ist nicht gem. § 1 KSchG sachlich gerechtfertigt, denn die Beklagte hätte als milderes Mittel eine Änderungskündigung aussprechen können. 1. Das Kündigungsschutzgesetz findet im vorliegenden Fall Anwendung. Das Rechtsverhältnis unterliegt deutschem Recht. Der Kläger ist Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes und ist dem Betrieb der Beklagten in Hattersheim zuzuordnen. a) Das Rechtsverhältnis der Parteien unterliegt gem. Ziff. 13.2 des zwischen den Parteien geschlossenen Mitarbeitervertrages deutschem Recht (Art. 3 Abs. 1 S. 1, 8 Abs. 1 S. 1 Rom I-V01) 1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertrag-liche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom l). Nach Art. 1 Abs. 1 Rom 1-VO gilt die Verordnung für alle vertraglichen Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Der Vertrag der Parteien (einschließlich der Zusatzvereinbarungen vom 21. Oktober 2015 und 13. Mai 2016) weist aufgrund der Verbindung zur C mit Sitz in den USA, Verbindungen sowohl zur Bundesrepublik Deutschland als auch zu den Vereinigten Staaten auf. Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland, der Kläger hatte jedoch an den CEO der C zu berichten. Die Rom 1-VO ist unabhängig davon anwendbar, ob das berufene Recht das eines Mitgliedstaats im Sinne des Art. 1 Abs. 4 S. 1 Rom 1-VO oder eines Dritt-staats ist, denn sie enthält allseitige Kollisionsnormen (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 6 AZR 430/15, in: NZA 2017, 502). Zudem wurde der Vertrag zwi-schen den Parteien nach dem 16. Dezember 2009 geschlossen (Art. 28 Rom I-VO.). Nach Art. 3 Rom 1-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Par-teien vereinbarten in Ziff. 13.2 des Arbeitsvertrags die Anwendbarkeit des Rechts der Bundesrepublik Deutschland. Ausweislich Ziff. 3 der Zusatzverein-barung vom 21. Oktober 2015 und Ziff. 2 der Zusatzvereinbarung vom 13. Mai 2016 sollte diese Klausel auch im Rahmen der Zusatzvereinbarungen ihre Gül-tigkeit behalten. Anhaltspunkte dafür, dass gem. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom 1-VO eine andere Rechtsordnung anwendbar sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. b) Die Anwendung des KSchG ist nicht durch § 14 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen und der Kläger ist Arbeitnehmer. Zwischen den Parteien bestand bis zuletzt ein Arbeitsverhältnis. aa) Nach § 14 Abs. 1 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (Nr. 1) sowie in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen (Nr. 2). Die Bestimmung gilt jedoch nur im unmittelbaren Verhältnis der juristischen Person bzw. Personengesamtheit zu ihrem Organvertreter, d.h. also für Kündigungen, die die juristische Person oder Personengesamtheit gegenüber ihren unmittelbaren Organvertretern ausspricht (vgl. BAG, Urteil vom 15.04.1982, 2 AZR 1101/79, in: NJW 1983, 2405; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.08.2015, 4 Sa 709/14, in: juris). Im vorliegenden Fall war der Kläger nicht Geschäftsführer der Beklagten. Zwischen den Parteien steht lediglich die Position des Klägers innerhalb der Organisation der C in Streit. Diese berührt jedoch nicht die Rechtsstellung des Klägers gegenüber der Beklagten. Auch wenn der Kläger ein „Repräsentant der Obergesellschaft C" gewesen sein sollte, wäre er damit nicht zugleich zur gesetzlichen Vertretung der Beklagten berufen. Auch die Position des Klägers als Prokurist führt nicht dazu, dass der Kläger unter den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG fällt. bb) Das zwischen den Parteien mit Vertrag aus dem Jahr 2013 begründete und mit Zusatzvereinbarungen vom 21. Oktober 2015 und 13. Mai 2015 geänderte Rechtsverhältnis ist rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. (1) Gem. § 611a BGB wird der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist dabei, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der Kläger als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig war. (2) Aus dem im Jahr 2013 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ergibt sich, dass zunächst ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vereinbart wurde. (a) Die Beklagte hat ein vertraglich eingeräumtes Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zunächst ergibt sich aus Ziff. 1.3 des Mitarbeitervertrags, dass die Parteien von einem Weisungsrecht der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgingen. Denn es wurde vereinbart, dass die Beklagte (B steht hierbei für B, mithin für die Beklagte) sich vorbehält, dem Mitarbeiter auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Die Vereinbarung eines solch weitreichenden Direktionsrechts steht der Annahme eines freien Dienstverhältnisses entgegen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.08.2015, 4 Sa 709/14, in: juris). Vielmehr ergibt sich daraus auch für die vertragsschließenden Parteien, dass die Beklagte ein Weisungsrecht innehaben sollte. Der Arbeitsort wurde in Ziff. 1.4 des Mitarbeitervertrags konkret vereinbart. Bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit und Dauer der Tätigkeit wurde das Weisungsrecht jedoch nicht eingeschränkt. Weder vertraglich besteht eine ausdrückliche Einschränkung, noch ist ersichtlich, dass das Weisungsrecht bis 2015 tatsächlich eingeschränkt wurde. Allein aus einer etwaigen Position im Board of Directors der C ergibt sich keine rechtliche Einschränkung einer Weisungsbefugnis der Beklagten. Denkbar ist in diesem Zusammenhang auch eine Delegation der Weisungsbefugnisse der Beklagten an Dritte, in etwa an den CEO der C . (b) Die persönliche Abhängigkeit des Klägers und die Fremdnützigkeit der von ihm zu erbringenden Leistungen ergeben sich auch aus Ziff. 9 und 10 des Mitarbeitervertrags. Demnach besteht ein Wettbewerbsverbot während der Dauer der Tätigkeit und der Mitarbeiter hat seine ganze Arbeitskraft ausschließlich der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Jede Nebentätigkeit ist untersagt. Auch die in Ziff. 7.2 des Mitarbeitervertrags enthaltene Urlaubsregelung, nach welcher der Kläger die zeitliche Lage des Urlaubs unter Berücksichtigung der Belange der Beklagten zu koordinieren hat, spricht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Eine Gesamtschau der vertraglichen Regelungen führt daher zu dem Ergebnis, dass die Parteien im Jahr 2013 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. (c) Auch eine Betrachtung der tatsächlichen Durchführung des Rechtsverhältnisses führt zu dem Ergebnis, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand. Hinweise auf ein freies Dienstverhältnis sind nicht ersichtlich. Die Abrechnungen und Auszahlungen erfolgten über die Beklagte. Inwieweit die Vergütung sodann aufgrund etwaiger Vereinbarungen zwischen der Beklagten und C wirtschaftlich von der C getragen wurde, ist für die arbeitsrechtliche Zuordnung insoweit irrelevant. Auch bei Arbeitsunfähigkeit informierte der Kläger bis zuletzt die deutsche Personalabteilung in Hattersheim. Außerdem wurden dem Kläger entsprechend der vertraglichen Vereinbarung Urlaube gewährt. All dies spricht für ein Arbeitsverhältnis. (3) Durch die Zusatzvereinbarungen vom 21. Oktober 2015 und 13. 'Mai 2016 wurde dieses Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Es erfolgte innerhalb dieser Zusatzvereinbarungen keine Vereinbarung über die Änderung der Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber dem Kläger. Den Zusatzvereinbarungen ist lediglich eine Änderung der Tätigkeit sowie der Vergütung zu entnehmen. Im Übrigen sollten die „übrigen Bestandteile des geschlossenen Arbeits-vertrages" Weiterhin ihre Gültigkeit behalten. Insbesondere die Bestimmungen des Wettbewerbsverbots aus Ziff. 9 und der ausschließlichen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft an die Beklagte aus Ziff. 10 behielten weiterhin ihre Gültigkeit. Dafür, dass diese Bestimmungen aus dem ursprünglichen Mitarbeitervertrag in etwa konkludent ruhend gestellt oder aufgehoben wurden, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr ist der Wortwahl „Zusatzvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag mit Gültigkeit ab [01.09.2013]" eindeutig zu entnehmen, dass die Parteien die Fortgeltung des bestehenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis wünschten. Darüber hinaus wurde schließlich in beiden Zusatzvereinbarungen ausdrücklich die Gültigkeit der übrigen Bestandteile des bisherigen Arbeitsvertrags vereinbart. Auch aus dem Umstand, dass der Kläger laut Zusatzvereinbarung vom 21. Oktober 2015 in seiner nunmehrigen Position als Chief Commercial Officer an den CEO C zu berichten hat ergibt sich kein anderes Ergebnis. Auch gem. Mitarbeitervertrag aus 2013 hatte der Kläger bereits an den CEO C zu berichten. Ob die Vergütungserhöhung des Klägers zusätzlich noch von einem Vertreter des damaligen Alleingesellschafters von C befürwortet oder angeordnet wurde, ist letztlich unbeachtlich, da die entsprechende Vertragsänderung letztlich von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet wurde und die Abrechnungen und Auszahlungen demgemäß auch von der Beklagten durchgeführt wurden. Darüber hinaus ergibt sich auch aus der Mitarbeiterinformation vom 30. Juni 2015, welche von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet wurde, dass der Kläger weiterhin für die Geschäftsstrategien und die Weiterentwicklung der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu Dritten, mithin im Interesse der Beklagten verantwortlich und tätig war. Dabei ähnelt diese Stellenbeschreibung derjenigen vom 02. September 2013. Auch danach war der Kläger bereits für die Betreuung multinationaler Kunden zuständig. Möglicherweise wurde die Weisungsbefugnis ab 2015 tatsächlich nicht mehr von der Beklagten ausgeübt, sondern von C . Eine etwaige Delegation der mit Mitarbeitervertrag aus 2013 eingeräumten Weisungsbefugnis könnte jedoch jederzeit im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Kläger wieder rückgängig gemacht werden und ändert nichts an der Arbeitnehmerposition des Klägers im Verhältnis zu der Beklagten. Für den Umstand, dass der Kläger im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte ist tatsächlich nichts ersichtlich. (4) Schließlich ist weder bei Abschluss des Mitarbeitervertrages aus dem Jahr 2013, noch bei Abschluss der Zusatzvereinbarungen von einem Scheingeschäft gem. § 117 BGB auszugehen. Die Beklagte erklärt selbst, sie habe den Vertrag auf Wunsch des Klägers, dass dieser weiterhin „in Deutschland angestellt bleiben wollte", abgeschlossen. Demgemäß ist davon auszugehen, dass beide Parteien ihre jeweiligen Willenserklärungen gerichtet auf die Rechtsfolge des Abschlusses eines Arbeitsvertrages, bzw. die Änderung dieses Arbeitsvertrages erklärten. (5) Nach alldem bestand zwischen den Parteien auch zum Zeitpunkt der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611a BGB. Der Kläger ist Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG. c) Das Arbeitsverhältnis unterfällt auch dem räumlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, da der Kläger im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG in einem Betrieb der Beklagten in Deutschland beschäftigt war. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger unstreitig umfangreiche Dienstreisen unternahm und regelmäßig an Meetings des Board of Directors der C teilnahm. Im vorliegenden Fall sind im Betrieb der Beklagten in Hattersheim unstreitig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt. Im Ergebnis ist für den Kläger die Größe dieses Betriebs ausschlaggebend, da er im Sinne des § 23 KSchG dem Betrieb der Beklagten in Hattersheim zuzuordnen ist. aa) § 23 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine Definition des Betriebsbegriffs. Für §§ 15, 17 KSchG wird weitgehend der Betriebsbegriff verwendet, den insbesondere das Betriebsverfassungsgesetz prägt. Nach der allgemein üblichen Definition ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Eine betriebliche Struktur setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (BAG, Urteil vom 03.06.2004, 2 AZR 386/03, in: NZA 2004, 1380). bb) Die Beklagte ist ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Die Weiterentwicklung der Geschäftsstrategien und Geschäftsbeziehungen zu den Kunden der Beklagten sind Faktoren, die der Zweckerreichung des arbeits-technischen Zwecks der Beklagten, unter anderem der Ventilmontage und Teilefertigung von Kunststoffkomponenten und Sprühköpfen für Kunden in ganz Europa dienen. Der Kläger war in dem Betrieb der Beklagten in Hattersheim eingegliedert. Sein Einsatz diente auch dem von der Beklagten verfolgten Betriebszweck. Er war verantwortlich für die weltweiten Marketing- und Vertriebsteams, für die Entwicklung, Koordinierung und Steuerung des weltweiten Markenauftritts und der Marketingstrategie der D-Group, die Koordinierung und Steuerung des weltweiten externen Auftritts der D-Group in den verschiedenen Medien, die Koordinierung und Steuerung für Messeauftritte weltweit und der messebegleitenden Maßnahmen, die weltweite Vertriebssteuerung einschließlich Vertriebscontrolling der D -Group, die persönliche Pflege von Kontakten mit den wichtigsten weltweiten Kunden der D -Group, einschließlich Preisverhandlungen und der Behandlung von Kundenbeschwerden dieser Schlüsselkunden sowie die Entwicklung und Implementierung der weltweiten Vertriebs- und Kundenstrategie. Bei diesen weltweiten Tätigkeiten war der Kläger jeweils auch für die Zweckerreichung der Beklagten tätig. Dass der Kläger allein auf globaler Ebene tätig wurde, ist nicht ersichtlich, da die jeweiligen Marketing-und Vertriebstätigkeiten für die Niederlassungen weltweit, mithin auch für die Beklagte ausgeführt wurden. Dem Kläger stand für seine Tätigkeiten ein Büro bei der Beklagten in Hattersheim zur Verfügung. Seine Assistentin war ebenfalls bei der Beklagten in Hattersheim beschäftigt. Zudem erfolgten die Abrechnungen und Auszahlungen über die Beklagte. Bei Arbeitsunfähigkeit informierte der Kläger die deutsche Personalabteilung in Hattersheim. Diese administrative Abwicklung des Arbeitsverhältnisses in Hattersheim in Verbindung mit der Tätigkeit des Klägers auch für die Betriebszwecke des Betriebes in Hattersheim führt letztlich zu der betrieblichen Zuordnung des Klägers zu dem Betrieb der Beklagten in Hattersheim. Der Urlaub ist nach dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu koordinieren. Die tatsächliche Absprache des Urlaubs mit dem CEO der C kann hingegen nicht maßgeblich sein. Dies ist lediglich Folge der sich aus dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten ergebenden Position als CCO und Berichterstattung an den CEO der C. Die Urlaubsansprüche können letztlich entsprechend der vertraglichen Vereinbarung nur von der Beklagten erfüllt werden (vgl. Gimmy/Hügel, in: NZA 2013, 764). Der Kläger hatte auch kein eigenes Arbeitsverhältnis mit Precision Global. Jedenfalls ergeben sich aus dem Vortrag der Parteien keine ausreichenden Anhaltspunkte hierfür. Die Stellung des Klägers kann insoweit auch mit der eines Leiharbeitnehmers verglichen werden, bei dem eine Betriebszugehörigkeit zum entsendenden Betrieb zu bejahen ist. Schließlich hatte der Kläger außerdem Gesamtprokura für die Beklagte inne. Aus alledem folgt eine organisatorische Eingliederung des Klägers im kündigungsschutzrechtlichen Sinne bei der Beklagten (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.08.2015, 4 Sa 709/14, in: juris). d) Mithin findet das Kündigungsschutzgesetz auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis Anwendung. 2. Die Kündigung gilt nicht aufgrund §§ 4 S. 1, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da die Klage rechtzeitig erhoben wurde. Die Klageschrift ist am 17. Juni 2019 bei Gericht eingegangen, mithin rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung am 29. Mai 2019. Die Klage wurde an die Beklagte sodann vor dem 01. Juli 2019, mithin demnächst zugestellt, sodass das Eingangsdatum bei Gericht gem. §46 Abs. 2 ArbGG i.V.m §§ 167,495 ZPO maßgeblich ist. 3. Die ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Es liegt im Ergebnis kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Beendigungskündigung vor, da die Beklagte als milderes Mittel zur Beendigungskündigung zunächst eine Änderungskündigung hätte aussprechen müssen. Die Beklagte hätte dem Kläger zumindest eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen, nämlich im vorliegenden Fall die Weiter-beschäftigung auf einer freien Stelle im Controlling anbieten müssen. Ein etwaig niedrigeres Gehaltsgefüge ist hierbei unbeachtlich. Demzufolge kommt es auch nicht darauf an, ob die übrigen Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung nach dem Vortrag der Beklagten vorlagen, also ob tatsächlich eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten selbst getroffen wurde und eine etwaige erforderliche Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß durchgeführt wurde. aa) Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung liegt nur vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (st. Rpr. des BAG, vgl. BAG Urteil vom 21.04.2005 -2 AZR 132/04, in: AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79). bb) Die Beendigungskündigung war unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit der Mittel (BAG 29. 11. 1990 - 2 AZR 282/90 - RzK I 5a 4; 27. 9. 1984 -= AP KSchG 1969 § 2 Nr. AP KSCHG 1969 § 8) nicht als ultima-ratio geboten. Es hätte eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, zumindest nach Ausspruch einer Änderungskündigung, gegeben. Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm, darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich war (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012, 2 AZR 552/11, in: NZA-RR 2013, 632). Dass eine Stelle im Controlling frei war und nach Ausspruch der Kündigung anderweitig besetzt wurde, wurde seitens der Beklagten nicht bestritten. Die Beklagte hat jedoch nachdem der Kläger — seiner sekundären Darlegungslast entsprechend — geltend machte, dass er unter anderem aufgrund seines abgeschlossenen BWL-Studiums auch auf dieser Stelle hätte eingesetzt werden können, nicht erläutert, weshalb die Besetzung durch den Kläger nicht möglich gewesen sein sollte. Es wäre jedoch Sache der Beklagten gewesen nach diesem Vortrag darzulegen und zu beweisen, dass eine geeignete Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestand. Die Beklagte legte jedoch weder die Voraussetzungen an die streitgegenständliche Stelle dar, noch erläuterte sie weshalb der Kläger für die Stelle nicht geeignet gewesen wäre. Der bisherige fehlende Bezug zu einer Controller-Stelle kann hierfür jedenfalls nicht ausreichen sein, ohne dass näher dargelegt wird, welche Anforderungen der Kläger für die Besetzung auf diese Stelle hätte erfüllen müssen. cc) Ein Änderungsangebot durfte auch nicht bereits deshalb unterbleiben, weil die Gehaltserwartung auf der neuen Stelle gegebenenfalls erheblich niedriger wäre als auf der bisherigen Position des Klägers. Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gegenüber einer Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat der Arbeitgeber sie dem Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen. Danach hatte die Beklagte dem Kläger die neuen Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung anzubieten. Auch wenn eine von der Beklagten angestrebte Gehaltsminderung erheblich gewesen wäre, ist es Sache des Klägers zu entscheiden, ob er die neuen Arbeitsbedingungen mit oder ohne Vorbehalt annehmen oder ablehnen möchte (BAG, Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04, in: AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79; BAG Urteil vom 21.09.2006 -2 AZR 607/05, in: AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130). Zudem konnte die Beklagte hier auch nicht von vornherein mit der Ablehnung eines entsprechenden Änderungsangebots durch den Kläger rechnen. Anhaltspunkte hierfür liegen nicht vor. Dies ist nur im Extremfall, in etwa bei beleidigendem Charakter des Änderungsangebots anzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04, in; AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79; BAG Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 607/05, in: AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130). Dies ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Auch gab es vor Ausspruch der Kündigung keinerlei Gespräche der Parteien über die Besetzung der freien Stelle durch den Kläger, sodass auch keine etwaige vorherige ausdrückliche und endgültige Ablehnung der geänderten Arbeitsbedingungen durch den Kläger einer Beendigungskündigung entgegenstehen konnte. dd) Nach dem Vorgesagten kann die Frage, ob durch die Beklagte tatsächlich eine unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, aufgrund derer der Arbeitsplatz des Klägers entfallen ist, offenbleiben. Insbesondere kann hierbei offengelassen werden welche Tätigkeiten der Kläger zuletzt ausübte und ob diese nunmehr durch andere Mitarbeiter ausgeführt werden. 4. Zuletzt kann auch dahinstehen, ob eine Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG erforderlich gewesen wäre und ob diese ordnungsgemäße durchgeführt wurde. B. Der Rechtsstreit war zur Entscheidung reif. Der Beklagten war kein Schrift-satznachlass hinsichtlich des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 01. November 2019 gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 283 ZPO zu gewähren, da der Beklagten das Vorbringen des Klägers rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Zunächst ging der Schriftsatz des Klägervertreters rechtzeitig innerhalb der gesetzten Frist am 01. November 2019 bei Gericht ein. Die Beklagte hatte nach Übersendung des Schriftsatzes am 13. November 2019, drei Wochen vor der mündlichen Verhandlung, zudem noch hinreichend Zeit sich auf das Vorbringen Zu erklären. Auch die Fristen nach § 132 ZPO sind damit eingehalten. Schließlich erfolgte mit Schriftsatz vom 27. November 2019 noch eine Stellungnahme zu dem gesamten Vorbringen des Klägervertreters aus dem Schriftsatz vom 01. November 2019. Die Beklagte war damit in der Lage sich umfänglich zu dem Vorbringen zu erklären. Dass durch die Beklagte noch eine Einholung von Erkundigungen im Sinne des § 282 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Unbeachtlich ist dabei, auf welchem Wege der Schriftsatz dem Beklagtenvertreter am 13. November 2019 zuging. Mithin war kein Schriftsatznachlass zu gewähren. C. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte aufgrund ihres Unterliegens zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m § 91 Abs. 1 ZPO. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes wurde auf drei Bruttomonatsgehälter zu je 20.834,00 EUR festgesetzt. Die Berufung war nicht nach § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen. Die Statthaftigkeit der Berufung aufgrund der Rechtsstreitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gem. § 64 Abs. 2 lit c) ArbGG bleibt hiervon unberührt. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagte ist ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie und — als Teil der US-Amerikanischen C mit Hauptsitz in den USA — Marktführer im Bereich der Aerosolventile für Spraydosen. Die C (nachfolgend „ C") unterhält insgesamt 18 Niederlassungen in 15 Ländern auf sechs Kontinenten (nachfolgend D-Gruppe/D-Group). Den Schwerpunkt der Tätigkeit bildet neben der Ventilmontage die Teilfertigung von Kunststoffkomponenten und Sprühköpfen für Kunden in ganz Europa. Am Standort Hattersheim beschäftigt die Beklagte etwa 250 Mitarbeiter. Es besteht ein Betriebsrat. Der Kläger war zunächst bei der Beklagten seit dem 01. September 2013 auf Grundlage des undatierten „Mitarbeitervertrags" als „Regional Manager Europe" beschäftigt. In dieser Funktion berichtete er direkt an den Chief Executive Officer (CEO) der C. Der Marketing- und Vertriebsbereich von C war bereits zur damaligen Zeit im Rahmen einer Matrixorganisation global organisiert. Der Mitarbeitervertrag wurde vom Kläger, dem damaligen CEO der C und dem damaligen COO der C, Herr E, der zu diesem Zeitpunkt auch Geschäftsführer der Beklagten war, unterzeichnet. Vertragsparteien waren ausweislich des Mitarbeitervertrags die Beklagte (im Vertrag auch als „Gesellschaft" bezeichnet) und der Kläger. Der Mitarbeitervertrag lautet auszugsweise wie folgt: 1.3 Die B behält sich vor, den Mitarbeiter auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. 1.4 Der Arbeitsplatz des Mitarbeiters ist Hattersheim. 7.2 Die zeitliche Lage des Urlaubs hat der Mitarbeiter unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft, die im Einzelfall stets Vorrang haben, zu koordinieren. [-I 9. WETTBEWERBSVERBOT Während der Dauer dieses Vertrages ist es dem Mitarbeiter untersagt, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen, egal in welcher Rechtsform sie betrieben werden, tätig zu werden oder ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen, dass mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. 0. ARBEITSZEIT UND NEBENTÄTIGKEIT 10.1 Der Mitarbeiter hat seine ganze Arbeitskraft und alle seine fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen ausschließlich der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. 10.2 Dem Mitarbeiter ist während der Dauer dieses Vertrages jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit für sich oder Dritte untersagt 1-1 Hinsichtlich des weiteren Inhaltes des Mitarbeitervertrags wird auf Anlage K1, BI. 16ff. d.A. Bezug genommen. Aus Anlass des Abschlusses des Mitarbeitervertrags wurde unter dem Datum des 02. September 2013 eine Mitarbeiterinformation des CEO der C für die Beschäftigten der Beklagten (es wird auf Anlage B1, BI. 108 d.A. Bezug genommen) veröffentlicht in der es u.a. heißt: „Mit dem heutigen Tag hat Herr A als Regional Manager Europe der B begonnen. Herr A wird sich auf den Wiederaufbau von Volumen und Kunden in der gesamten Region Europa konzentrieren und dabei bestimmte multinationale Kunden direkt betreuen" Dem Kläger ist mit Wirkung zum 12. April 2014 Gesamtprokura für die Beklagte erteilt worden. Die Marketing- und Verkaufsaktivitäten der D -Gruppe werden seit Mitte 2015 zentral durch das Board of Directors aus dem Hauptsitz in den USA gesteuert und koordiniert. Im ersten Halbjahr 2015 übernahm der Kläger die Position des Chief Commercial Officers (CCO). Aus Anlass dieser Beförderung wurde unter dem Datum des 30. Juni 2015 eine Mitarbeiterinformation (es wird auf Anlage B4, BI. 111 d.A. Bezug genommen), unterzeichnet durch den damaligen Geschäftsführer der Beklagten, für die Beschäftigten der Beklagten veröffentlicht. In dieser heißt es unter anderem: „wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass Herr A seit dem 23. Juni 2015 die Position des Chief Commercial Officers inne hat und in dieser direkt an Doug Hind berichtet. In seiner neuen Rolle ist er verantwortlich für unsere Geschäftsstrategien und für die Weiterentwicklung unserer Geschäftsbeziehungen zu großen multinationalen Firmen [...] 1-1 A ist Teil des „Executive Comm/tees", welches wöchentlich in Form von Telefonkonferenzen mit Peak Rock zusammen kommt und nimmt an dem monatlichen Board of B teil." Die Beklagte entschied, auf Wunsch des Klägers, die bisherige vertragliche Bindung zu dem Kläger als Grundlage auch für seine neue Funktion als CCO fortzusetzen. Die Parteien schlossen eine „Zusatzvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag..." zum 21. Oktober 2015 (diesbezüglich wird auf Anlage B5, BI. 112 d.A. Bezug genommen). Diese enthält die Vereinbarung über die Änderung folgender Punkte des geschlossenen Mitarbeitervertrages: „1. Punkt 1. Tätigkeit Der Mitarbeiter hat seit 23.06.2015 die Position des Chief Commerial Officer inne. Er berichtet direkt an den President and CEO C . 2. Punkt 4. Vergütung, Aufwendungen 4.11...]. 3. Alle übrigen Bestandteile des geschlossenen Arbeitsvertrages behalten weiterhin ihre Gültigkeit" Mit einer weiteren „Zusatzvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag..." zwischen den Parteien vom 13. Mai 2016 wurde die Vergütung des Klägers mit Wirkung zum 03. Mai 2016 nochmals erhöht. Die Gültigkeit der übrigen Bestandteile des Arbeitsvertrages wurde weiterhin vereinbart (es wird auf Anlage B7, BI. 114 d.A. Bezug genommen). Dieser Vergütungserhöhung ging ein Schreiben eines Vertreters des damaligen Alleingesellschafters von C voraus, dass die Vergütung entsprechend angehoben werden solle. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers belief sich auf zuletzt 20.834,00 EUR. Infolge der neuen Position als CCO veränderten sich die Dienstreiseaktivitäten des Klägers. Er nahm regelmäßig an den Boardmeetings der C teil. Davor war der Kläger fast ausschließlich in Europa auf Dienstreisen unterwegs. Seit dem 23. Juni 2015 war der Kläger regelmäßig weltweit auf mehrtägigen Dienstreisen. Der Kläger hatte in der Position als CCO unter anderem folgende Aufgaben inne: - Die personelle und fachliche Führung der weltweiten Marketing- und Vertriebsteams, - Die Entwicklung, Koordinierung und Steuerung des weltweiten Marken-auftritts und der Marketingstrategie der D -Group, - Die Koordinierung und Steuerung des weltweiten externen Auftritts der D -Group in den verschiedenen Medien, - Die Koordinierung und Steuerung für Messeauftritte weltweit und der messebegleitenden Maßnahmen. - Die weltweite Vertriebssteuerung einschließlich Vertriebscontrolling der D-Group, - Die persönliche Pflege von Kontakten mit den wichtigsten weltweiten Kunden der D -Group, einschließlich Preisverhandlungen und der Behandlung von Kundenbeschwerden dieser Schlüsselkunden, - Die Entwicklung und Implementierung der weltweiten Vertriebs- und Kundenstrategie. Dem Kläger stand für seine Tätigkeiten ein Büro bei der Beklagten in Hattersheim zur Verfügung. Seine Assistentin war bei der Beklagten beschäftigt Die Abrechnungen und Auszahlungen erfolgen über die Beklagte. Bei Arbeitsunfähigkeit informierte der Kläger die deutsche Personalabteilung in Hattersheim. Der Kläger erhielt jedoch keine Weisungen von dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten. Im August 2018 wurde die C von der kanadischen F übernommen. Infolge dieser Übernahme kam es zu verschiedenen personellen Veränderungen bei der C . Der Bereich Marketing, Produktentwicklung und Verkauf, für den der Kläger als CCQ zuständig war, wurde neu strukturiert und in drei Unterbereiche aufgeteilt. Die Position des CCO entfiel in der Folge bei der C . Die Unterbereiche werden nun von nicht bei der Beklagten angestellten Mitarbeitern geführt. Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 17. Mai 2019 zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung. Mit Schreiben vom 29. Mai 2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 30. November 2019, stellte den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich frei und widerrief die erteilte Prokura. Das Kündigungsschreiben war von dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet. Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Kündigung wird auf Anlage K4, Bl. 23 d.A. Bezug genommen. Im Juni 2019 und Oktober 2019 wurden bei der Beklagten zwei Controller eingestellt. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main, eingegangen am 17. Juni 2019 erhoben. Mit Schreiben vom 01. Juli 2019 hat die Beklagte die anwaltliche Vertretung mit Ankündigung der Klageerwiderung in einem gesonderten Schriftsatz angezeigt. Der Kläger ist der Auffassung, es habe bis zuletzt ein Arbeitsvertrag mit der Beklagten bestanden. Die Kündigung sei unwirksam. Er behauptet, er habe die zeitliche Lage seines Urlaubes stets gem. Ziff. 7.2 des Mitarbeitervertrages unter Berücksichtigung der Belange der Beklagten geplant. Die Tätigkeiten des Klägers als CCO würden zum großen Teil Tätigkeiten erfassen, die er vorher bereits als Regional Manager Europe erledigt habe. Es seien bei der Beförderung im Jahre 2015 lediglich weitere Tätigkeiten hinzugekommen. Der Kläger habe im Rahmen des Betriebszwecks der Beklagten auch Verhandlungen für diese geführt. Diese Rolle sei auch aus der Mitarbeiterinformation vom 30. Juni 2015 erkennbar. Der Kläger habe die Entwicklungsabteilung und den Bereich Marketing im Betrieb der Beklagten in Hattersheim geleitet. Die weltweit durchgeführten Tätigkeiten des Klägers seien auch für die Beklagte ausgeübt worden. Des Weiteren sei der Großteil der Aufgaben des Klägers, nämlich die Tätigkeiten, welche er zuvor als „Regional Manager Europe" und auch noch als CCO ausgeübt habe, mit dem Wegfall der Stelle des CCO bei der C nicht weggefallen. Der Kläger ist der Auffassung, die bei Ausspruch der Kündigung freien Controller-Stellen bei der Beklagten hätten dem Kläger im Rahmen einer Änderungskündigung angeboten werden müssen. Er hätte bereits aufgrund seines abgeschlossenen BWL-Studiums auf diesen Positionen eingesetzt werden können. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zu der streitgegenständlichen Kündigung mit Nichtwissen. Der Kläger beantragt, es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2019 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei als „Vertriebsvorstand" der C kein Arbeitnehmer der Beklagten. Der Kläger sei gesetzlicher Repräsentant der C, der „Obergesellschaft" der Beklagten. Vor diesem Hintergrund habe der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger keine Weisungen erteilen können. Der Kläger habe selbstbestimmt oder in alleiniger Abstimmung mit dem CEO der C seine Tätigkeit als „Vertriebsvorstand" ausgeübt. Die Eingliederung in die Betriebsorganisation der Beklagten fehle, da der Kläger allein auf globaler Ebene tätig geworden sei. Ein etwaiges für die ursprüngliche Tätigkeit als „Regional Manager Europe" begründetes Arbeitsverhältnis sei mit der Vertragsänderung im Oktober 2015 in ein freies Dienstverhältnis umgewandelt worden. Das Arbeitsverhältnis sei konkludent aufgehoben worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis ruhend fortführen wollten seien nicht ersichtlich. Den weit überwiegenden Teil der bisherigen Aufgaben des Klägers habe nach der Beförderung 2015 der Mitarbeiter G übernommen. Das höchste Jahreszielgehalt eines Geschäftsführers der Beklagten habe 200.000,00 EUR betragen. Auch dies sei ein Indiz dafür, dass vielmehr ein Dienstverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger begründet worden sei. Die Vergütung des Klägers sei wirtschaftlich von der C getragen worden. Darüber hinaus sei der Kläger dem Betrieb der Beklagten in Hattersheim nicht zuzuordnen. Der Kläger bekleide seit dem 23. Juni 2015 keine Funktion mehr, die innerhalb der Organisation des Betriebs Hattersheim der Beklagten angesiedelt ist. Er gehöre damit nicht dem Betrieb Hattersheim an. Niemand im Betrieb Hattersheim habe nach der Beförderung im Jahr 2015 Weisungen an den Kläger erteilen können. Die Arbeitgeberfunktion habe der jeweilige CEO der C gegenüber dem Kläger wahrgenommen. Herr H (CEO der C ) habe die Urlaube des Klägers genehmigt und die Genehmigung zur Bestellung eines Dienstfahrzeuges für den Kläger erteilt. Die Tätigkeit des Klägers sei globaler Natur und nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingebunden. Den weit überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit habe er nicht für den Betrieb, bzw. den Betriebszweck der Beklagten, sondern für die globalen Vertriebsaktivitäten der Precision-Gruppe aufgewendet. Der Anstellungsvertrag des Klägers sei nur deshalb fortgeführt worden, weil er in Deutschland seinen Hauptwohnsitz hat und darauf bestanden habe, in Deutschland „angestellt zu bleiben". Die Beklagte ist der Auffassung, die unternehmerische Entscheidung der C, die Position des CCO zu streichen binde die Beklagte und stelle einen außerbetrieblichen Grund für die Kündigung dar. Nach Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als CCO habe kein anderer freier Arbeitsplatz bei der Beklagten bestanden, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Der Kläger verfüge nicht über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich des Controllings. Aus diesem Grund hätten die beiden vom Kläger genannten Stellen diesem nicht angeboten werden müssen. Der Kläger habe darzulegen, dass er über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt. Das genannte BWL-Studium sei nicht ausreichend. Die Beklagte trägt bezüglich der Betriebsratsanhörung hilfsweise vor, dass der Kläger als leitender. Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3, 4 BetrVG zu werten sei. In Ergänzung des Sach- und Streitstandes, der Beweisanträge sowie der weiteren Rechtsausführungen der Parteien wird Bezug genommen auf ihr weiteres schriftsätzliches Vorbringen sowie die zu den Akten gereichten Anlagen und die Sitzungsprotokolle, soweit dies noch nicht ausdrücklich erfolgt ist. Dem Kläger ist eine Frist bis zum 01. November 2019 gesetzt worden, auf den zu erwartenden Schriftsatz des Beklagtenvertreters zu erwidern. Der diesbezügliche Schriftsatz ist am 01. November 2019 bei Gericht eingegangen und dem Beklagtenvertreter am 13. November 2019 übersendet worden. Mit Schriftsatz vom 27. November 2019 hat der Beklagtenvertreter auf den Schriftsatz des Klägervertreters erwidert. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 05. Dezember 2019 Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 01. November 2019 beantragt. Der Beklagtenvertreter habe lediglich am 13. November 2019 eine Kopie des Schriftsatzes per Post erhalten (ergänzend wird auf das Sitzungsprotokoll vom 05. Dezember 2019, BI. 183 d.A. Bezug genommen).