7 BV 283/21

Leitsatz: 1. Ein Betriebsrat kann bei wiederholten Einsätzen von Leiharbeitnehmern ohne seine Zustimmung und ohne, dass die Zustimmung ersetzt wurde, einen Anspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG 2. § 101 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung .Gerade wenn personelle Einsätze kurzfristig erfolgen, ist die Möglichkeit des Zwangsgeldantrages nach § 101 BetrVG für den Betriebsrat kein sinnvoller Weg, um die Arbeitgeberin zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach §§ 99,100 BetrVG anzuhalten. Der Beteiligten zu 2 wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 10.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben, es zu unterlassen, Einsätze von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung vorzunehmen, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrats erteilt ist oder als erteilt gilt oder gerichtlich ersetzt worden ist, soweit nicht die Beteiligte zu 2 sachliche Gründe, die die sofortige Durchführung der Einstellung erforderlich machen, geltend macht und den Antragsteller unverzüglich darüber unterrichtet und, falls der Antragsteller die Dringlichkeit bestreitet, sie innerhalb von 3 Tagen das arbeitsgerichtliche Verfahren nach § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG einleitet, ausgenommen Einsätze von Arbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur Kompensation von Arbeitskampfmaßnahmen. I. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG im Zusammenhang mit der Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern. Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt mehrere Filialen des textilen Einzelhandels im gesamten Bundesgebiet. Hierzu gehört auch eine Filiale im A. Der Antragsteller (im Folgenden: Betriebsrat) ist der für diese Filiale gebildete Betriebsrat. In der Zeit vom 05. August 2021 bis 29. November 2021 setzte die Arbeitgeberin in der Filiale im A in einer Vielzahl von Fällen jeweils befristet für einen oder wenige Tage Leiharbeitnehmer ein, ohne dass eine Zustimmung des Betriebsrats vorlag, als erteilt galt oder gerichtlich ersetzt wurde und ohne dass nach einem jeweiligen Bestreiten des Betriebsrats ein arbeitsgerichtliches Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz3 BetrVG eingeleitet wurde. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. August 2021, bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen am selben Tag, erhob der Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren gerichtet auf einen Unterlassungsantrag nach § 23 Abs. 3 BetrVG unter Androhung eines Ordnungsgeldes. Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Arbeitgeberin höre ihn teilweise nicht ordnungsgemäß an, ihm lägen nicht immer alle Informationen vor. Teilweise habe die Arbeitgeberin auch die Wochenfrist nicht gewahrt. Die Abstände zwischen den Anhörungen und dem Einsatz der Leiharbeitnehmer sei häufig sehr kurz. Aus seiner Sicht handele es sich bereits um Dauerarbeitsverhältnisse. Der Betriebsrat beantragt: Der Beteiligten zu 2) wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 10.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben, es zu unterlassen, Einsätze von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung vorzunehmen, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrats erteilt ist oder als erteilt gilt oder gerichtlich ersetzt worden ist, soweit nicht die Beteiligte zu 2) sachliche Gründe, die die sofortige Durchführung der Einstellung erforderlich machen, geltend macht und den Antragsteller darüber unverzüglich unterrichtet, und, falls der Antragsteller die Dringlichkeit bestreitet, sie innerhalb von drei Tagen das arbeitsgerichtliche Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG einleitet, ausgenommen Einsätze von. Arbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur Kompensation von Arbeitskampfmaßnahmen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, im August und September 2001 habe in der Filiale eine schwierige Personalsituation aufgrund von Urlaub einiger Arbeitnehmer und drei Eigenkündigungen sowie einer Arbeitsunfähigkeitsquote von 11 bis 12 % im Zusammenhang mit einem hohen Kundenaufkommen bestanden. Daher habe sich im August und September 2021 kurzfristig die Notwendigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern ergeben, was nicht vorhersehbar gewesen sei. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet worden. Selbst wenn vereinzelt Erklärungen des Verleihers vergessen worden seien, handele es sich nicht um einen groben Verstoß. Der Betriebsrat versuche mit dem vorliegenden Verfahren nur den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu erschweren, um Entfristungen / Hochstufungen zu erzwingen. In den jeweiligen Beschlüssen zur Verweigerung der Einstellungen seien fehlende Informationen oder eine unzureichende Vorlaufzeit nicht erwähnt worden. Der Antrag sei unzulässig, da er unbestimmt sei. Darüber hinaus sei er auch unbegründet. Es bestehe keine Pflicht zur Anrufung des Arbeitsgerichts. Sie könne Leiharbeitnehmer auch ohne Zustimmung des Betriebsrats einsetzen, da deren Einsatz dringend gewesen sei_ Es handele sich meist um sehr kurze Einsätze der Leiharbeitnehmer von ein bis zwei Tagen, weswegen die dreitägige Frist bei Beendigung des Einsatzes regelmäßig schon abgelaufen gewesen sei. § 101 BetrVG enthalte eine abschließende Regelung. Eine grobe Verletzung im. Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG liege keinesfalls vor. Darüber hinaus handele es sich um einen unbegründeten Globalantrag. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Oktober / November 2021 sei durch den Urlaub einiger Arbeitnehmer — auch während der Herbstferien — bedingt gewesen. Auch danach habe sie Leiharbeitnehmer einsetzen müssen, da ein hoher Krankenstand in der Filiale geherrscht habe und Mitte November drei Arbeitnehmerinnen ausgeschieden seien. Diese Personalsituation sei im Zusammenhang mit der hohen Kundenfrequenz nicht ohne den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu bewältigen gewesen. Der Betriebsrat sei jeweils ordnungsgemäß unterrichtet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensgegenstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag des Betriebsrats ist begründet. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin einen Unterlassungsanspruch gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG. Aufgrund dieses Anspruchs besteht auch ein Anspruch des Betriebsrats auf Androhung eines Ordnungsgeldes. 1. Der Antrag nach § 23 Abs. 3 BetrVG ist zulässig und begründet. a) Der Antrag ist zulässig. Es handelt sich nicht um einen zu weit gefassten Globalantrag. Der Antrag enthält nur die vom Gesetz in § 99 BetrVG und § 100 BetrVG vorgegebene Vorgehensweise bei den Beteiligungsrechten des Betriebsrats im Falle einer Einstellung. Eine Einschränkung auf Notfälle ist nicht vorzunehmen, da dem Betriebsrat aus § 99 Abs. 1 BetrVG ein Beteiligungsrecht auch bei Beschlussunfähigkeit oder fehlender Erreichbarkeit des Betriebsrats zusteht (BAG Beschluss v. 19.01.2010 - 1 ABR 55/08 — Rn. 29). Der Antrag ist auch nicht deshalb zu weit gefasst, da Leiharbeitnehmer bereits vor Ablauf der drei Tage, innerhalb derer der Arbeitgeber das Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG einleiten muss, wiederausgeschieden sind. Mit der Beendigung einer personellen Einzelmaßnahme erledigt sich das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG bzw. das Antragsverfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Daraus folgt, dass ein bereits erledigtes Verfahren nicht eingeleitet werden muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass aus diesem Grund im vorliegenden Verfahren der Antrag zu weit gefasst wäre. Auch bei kurzfristigen Einsätzen von Leiharbeitnehmern ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen (BAG Beschluss v. 09.03.2011 -7 ABR 137/09 — Rn. 26). Einsätze von Arbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur Kompensation von Arbeitskampfmaßnahmen wurden im Antrag einschränkend berücksichtigt. b) Ein grober Verstoß im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG liegt vor. Dieser grobe Verstoß ergibt sich aus der Vielzahl der in der Antragschrift und den weiteren Schriftsätzen des Betriebsrats aufgeführten Fälle der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 und § 100 BetrVG beim Einsatz von Leiharbeitnehmern. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin ist der Betriebsrat nicht darauf zu verweisen, dass insofern § 101 BetrVG eine abschließende Regelung enthalte und er keinen Anspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG geltend machen könne. Gerade aufgrund der Kurzfristigkeit der personellen Einsätze ist die Möglichkeit des Zwangsgeldantrages nach § 101 BetrVG für den Betriebsrat kein sinnvoller Weg, um die Arbeitgeberin zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach §§ 99, 100 BetrVG anzuhalten. Das Vorgehen der Arbeitgeberin über mehrere Monate in zahlreichen Fällen stellt auch gerade einen groben Verstoß im Sinne des § 23 BetrVG dar. Es handelt sich nicht um kurzfristige Ausnahmefälle, die aufgrund einer besonderen Personalsituation eingetreten sind. Vielmehr ist in dem gesamten Zeitraum zwischen Anfang August und Ende November 2021 in einer Vielzahl von Fällen ein Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne Zustimmung und ohne Zustimmungsersetzung und ohne Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG erfolgt. Dieser Verstoß gegen die Beteiligungsrechte des Betriebsrats über einen derart langen Zeitraum in einer derart großen Anzahl von Fällen lässt sich nicht mit einer kurzfristigen schwierigen Personalsituation aufgrund von Arbeitsunfähigkeiten oder aufgrund von Urlaub der Arbeitnehmer erklären. Eine Wiederholungsgefahr ist nicht erforderlich, außer wenn eine Wiederholung aus faktischen oder rechtlichen Gründen auf absehbare Zeit ausgeschlossen ist (LAG Hessen Beschluss v. 19.03.2018 — 16 TaBV 133/17 — m. w. N.). Dies ist hier nicht der Fall. 2. Die Androhung des Ordnungsgeldes folgt aus § 23 Abs. 3 Satz 2 bis 5 ArbGG. Diese Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.