9 Ca 4149/09

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. April 2009 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen gemäß dem Arbeitsvertrag vom 13. April 2007 als Counsel weiterzubeschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf € 95.283,33. I. Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Die Kündigung vom 28. April 2009 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (1.). Zudem kann die Klägerin Weiterbeschäftigung über den 31. Juli 2009 hinaus verlangen (2.). 1. Die Kündigung vom 28. April 2009 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Denn sie ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. a) Gemäß § 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Nach dieser Norm ist eine Kündigung unter anderem dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dabei hat der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG in gerichtlich voll nachprüfbarer Art und Weise darzulegen und ggf. zu beweisen, ob die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angeführten inner- oder außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen und ob hierdurch ein Übergang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 30.05.1985, AZ. 2 AZR 321/04 – AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 – betriebsbedingte Kündigung unter B. II. 1) der Gründe; KR-Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 518 m. w. N.). Auftragsmangel oder der Verlust von Aufträgen als außerbetrieblicher Grund kann dann eine betrieblich bedingte Kündigung rechtfertigen, wenn durch den Auftragsverlust die anfallende Arbeit in solchem Maße zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis der Weiterbeschäftigung entfällt und die Kündigung nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen vermieden werden kann (BAG, Urteil vom 11.09.1986, AZ. 2 AZR 564/85– EzA Nr. 54 zu § 1 KSchG – Betriebsbedingte Kündigung unter I. 3. a) der Gründe (Nr. 19 bei juris) m. w. N.). Bei Kündigungsausspruch muss voraussehbar sein, dass spätestens zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer nicht mehr vorhanden sein wird (KR-Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 568 m. w. N). Für den Fall, dass ein Arbeitskräfteüberhang gegeben ist, ist substantiiert und im Einzelnen vom Arbeitgeber vorzutragen, welche Tätigkeiten in welchem Umfang weggefallen sind oder nur noch in geringem Umfang anfallen. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess insbesondere konkrete Angaben dazu machen, wie sich der Auftragswegfall auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Im Wege einer abgestuften Beweislast ist es dann Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu erwidern. Dann ist es wiederum Sache des Arbeitgebers, sich darauf einzulassen (BAG, Urteil vom 18.05.2006, AZ. 2 AZR 412/05– EzA Nr. 146 zu § 1 KSchG – Betriebsbedingte Kündigung unter B II. 1. der Gründe m. w. N.; KR-Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 553 ff.). Im Falle der Berufung auf innerbetriebliche Gründe ist dazu vorzutragen, dass aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung ein Arbeitskräfteüberhang gegeben ist. Je näher jedoch die eigentliche Organisationsentscheidung an die Entscheidung der Kündigung eines bestimmten Arbeitnehmers heranrückt, desto höher sind die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers. Er hat insbesondere zur Nachhaltigkeit, Dauerhaftigkeit und zur organisatorischen Durchführbarkeit der Maßnahme substantiiert vorzutragen (BAG, Urteil vom 22.05.2003, AZ. 2 AZR 326/02– AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969 unter B. I. 2 c) der Entscheidungsgründe m. w. N.). Denn nur so kann das Gericht prüfen, ob die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich, ausgesprochen worden ist. b) Im vorliegenden Fall genügt der Vortrag der Beklagten den aufgezeigten Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG, § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG nicht. Die Beklagte hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin aufgrund außer- oder innerbetrieblicher Gründe weggefallen ist. aa) Hinsichtlich der außerbetrieblichen Gründe hat sie lediglich behauptet, der Anteil der Mandatsarbeit sei erheblich zurückgegangen und der Wegfall des Arbeitsplatzes ergebe sich aus dem geringen Anteil der Klägerin an billable hours. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Ohnehin ist zweifelhaft, ob bei der Frage nach dem Wegfall des Arbeitsplatzes allein auf die abrechenbare Mandatsarbeit abgestellt werden kann. Denn vorliegend handelt es sich nicht um einen Dienst- oder Werkvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag, bei der der Arbeitgeber das Unternehmerrisiko trägt. Unstreitig hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung in vollem Umfang erbracht und die Zeiten, die sie nicht für Mandatsarbeit nutzen konnte, für andere Tätigkeiten verwendet, welche zumindest auch im Interesse der Beklagten lagen und inhaltlich dem Arbeitsvertrag der Klägerin entsprechen. Selbst wenn man das von der Beklagten vorgelegte Zahlenmaterial zugrunde legen wollte, ergibt sich, dass beispielsweise in den sechs Monaten vor Zugang der Kündigung eine Auslastung des Teams von zwischen 61,5 und 108 Prozent gegeben war. Gerade in Januar und Februar 2009 war eine Auslastung von über 100 Prozent gegeben. Damit war jedenfalls ausreichend Mandatsarbeit vorhanden. Die Beklagte gesteht sogar zu, dass die Restrukturierungsarbeit zugenommen hat. Es wäre an der Beklagten gewesen, substantiiert anzugeben, warum die vorhandene Mandatsarbeit nicht von der Klägerin hätte erbracht werden können. Soweit sich die Beklagte pauschal darauf beruft, es werde vermehrt die Beratung durch Partner gewünscht, so dass die Klägerin als Counsel nicht tätig werden könne, wäre es an der Beklagten gewesen, substantiiert und ggf. unter Beweisantritt darzulegen, welche Mandanten ausschließlich eine Beratung durch Partner wünschen. bb) Auch innerbetriebliche Gründe können die Kündigung nicht rechtfertigen. Denn bereits durch die Vorlage der Prozentzahlen der Mandatsarbeit des Teams für die Monate Mai und Juni – die Monate, in denen die Klägerin freigestellt war – ergibt, dass mit 153,54 und 94,92 Prozent eine erhebliche (Über-)Auslastung des Teams gegeben war. Es mag zwar sein, dass Ursache hierfür im Mai 2009 ein kompliziertes Closing einer Transaktion war. Gerade diese wechselnde Belastung mit Mandatsarbeit aufgrund von verschiedenen, zeitgebundenen Projekten entspricht aber der Normalität in einer international tätigen Großkanzlei. Hieraus folgt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin zumindest nicht dauerhaft weggefallen ist und die verbliebene Arbeit nicht ohne erhebliche, überobligatorische Mehrarbeit der verbliebenen Partner und Associates erledigt werden kann. Ohnehin wäre vor Ausspruch der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung unter Arbeitszeitreduzierung als milderes Mittel auszusprechen gewesen. 2. Mit Eintritt der zulässigerweise gestellten innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit den Antrag zu 1) ist der Antrag zu 2) rechtshängig geworden. Die Klägerin hat einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreites. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, besteht ein solcher Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985, AZ. GS 1/84– NZA 1985 S. 702 – EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Beklagte hat insoweit keine hinreichend substantiierten Gründe dafür geltend gemacht, dass ihr Interesse an einer Nichtbeschäftigung der Klägerin deren Beschäftigungsinteresse überwiegt. II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Danach hat die Beklagte als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert ergibt sich für den Kündigungsschutzantrag aus § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG; für den Weiterbeschäftigungsantrag kommt ein weiteres Bruttomonatsgehalt hinzu. Addiert ergibt sich die im Tenor festgesetzte Summe. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und Weiterbeschäftigung. Die Klägerin ist am ... geboren, derzeit also ... Jahre alt, verheiratet und hat ... Kinder. Sie ist bei der Beklagten, einer international tätigen Rechtsanwaltskanzlei, welche regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Counsel zu einem Bruttomonatsgehalt von € 23.820,83 beschäftigt. Zunächst galt der Arbeitsvertrag vom 10. April 2006 (Anlage K1 Bl. 4 – 6 d. A.). Unter dem 13. April 2007 (Anlage K3 Bl. 81 – 83 d. A.) schlossen die Parteien einen diesen ersetzenden neuen Vertrag, wonach die Klägerin ab dem 01. Mai 2007 als Counsel beschäftigt sein sollte. Unter dem 28. April 2009, der Klägerin am selben Tage zugegangen, sprach die Beklagte ihr eine ordentliche Kündigung zum 31. Juli 2009 aus betriebsbedingten Gründen aus. Hintergrund der Kündigung ist der Folgende: Die Klägerin war bei der Beklagte im English Banking Team unter der Leitung von Herrn ... früher Frau ... als Counsel tätig. In diesem Team sind zwei Associates in Vollzeit und eine in Teilzeit (60 Prozent) tätig. Eine weitere Associate befindet sich derzeit in Elternzeit. Zum Team gehört darüber hinaus ein Professional Support L., welcher administrative Aufgaben erledigt. Bei der Beklagten sind neben den Partnern auch Counsel und Associates mit der Rechtsberatung befasst. Letztere sind Mitarbeiter in den ersten Berufsjahren. Für die Tätigkeit als Counsel ist neben anderen Voraussetzungen eine Berufserfahrung von circa sechs Jahren erforderlich. Das English Banking Team war bis zum Beginn der Finanzkrise überwiegend mit der Erstellung und Überprüfung von Kreditverträgen und dazugehörigen Sicherheitsverträgen befasst. Darüber hinaus war die Klägerin zu rund einem Drittel ihrer Arbeitszeit in Mandaten des Partners K im Bereich Banking tätig, Dort unterstützte sie bei deutschen Immobilienfinanzierungen und der Umstrukturierung von deutschen Leasingfinanzierungen. Schließlich war die Klägerin für mindestens weitere fünf Partner tätig. Die Mandatsarbeit bei der Beklagten stellt sich für das Team bzw. die Klägerin in der Vergangenheit wie folgt dar: Monat/Jahr Team in % Klägerin in % September 2007 111,0 117,0 Oktober 2007 91,0 77,0 November 2007 120,0 143,0 Dezember 2007 127,7 149,9 Januar 2008 50,1 61,9 Februar 2008 47,9 21,0 März 2008 66,1 23,1 April 2008 77,5 33,4 Mai 2008 69,8 34,0 Juni 2008 53,9 45,4 Juli 2008 73,8 38,6 August 2008 81,6 50,8 September 2008 79,0 85,4 Oktober 2008 48,6 32,7 November 2008 94,9 121,6 Dezember 2008 89,6 90,7 Januar 2008 104,9 50,7 Februar 2008 108,0 48,6 März 2008 79,4 16,5 April 2008 61,5 2,2 Mai 2008 153,54 (freigestellt) Juni 2008 94,92 (freigestellt) Die Prozentzahlen geben den Anteil der so genannten "billable hours" – also der Stunden, die dem Mandanten konkret in Rechnung gestellt werden können – im Verhältnis zur Anzahl der "total hours recorded" – der Gesamtarbeitszeit von 1.750 Stunden pro Jahr – an. Die Klägerin hat ihre vertragliche Arbeitszeit bis zu ihrer Freistellung am 28. April 2009 in vollem Umfang erfüllt. Mit ihrer am 11. Mai 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eigegangenen und der Beklagten am 20. Mai 2009 zugestellten Klage (EB Bl. 11 d. A.) begehrt die Klägerin Kündigungsschutz und Weiterbeschäftigung. Sie behauptet, ihr Arbeitsplatz sei nicht weggefallen; die Arbeit habe sich nicht verringert, vielmehr sei der Umsatz sogar gestiegen. Grund für die Verringerung der Mandatsarbeit sei, dass die Beklagte die Anzahl der Teammitglieder erhöht habe. Zudem sei vorhandene Mandatsarbeit aufgrund persönlicher Differenzen mit Frau ... nicht an sie weitergegeben worden. Die von der Beklagten vorgelegten Prozentzahlen könnten nicht herangezogen werden. Denn die Klägerin habe neben der Mandatsarbeit noch umfangreiche andere Tätigkeiten ausgeübt, namentlich Marketing und Know-How-Development sowie die Ausbildung jüngerer Anwälte übernommen. Selbst wenn man die Zahlen der Beklagten zugrunde lege, ergäbe sich hieraus, dass das Team im Mai 2009 – nach der Freistellung der Klägerin – mit 153,54 Prozent gerade übermäßig ausgelastet gewesen sei. Dies sei nur mit Nacht-, Wochenend- und Mehrarbeit möglich. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. April 2009 aufgelöst worden ist; 2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen gemäß dem Vertrag vom 13. April 2007 als Counsel weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, der Arbeitsplatz der Klägerin sei weggefallen. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Prozentzahlen bezüglich der billable hours. Das Geschäft im English Banking Team sei erheblich zurückgegangen. Der Bereich Leveraged Finance sei praktisch völlig eingestellt worden. Daraufhin habe der Managing Partner, Herr Dr. ... am 24. Februar 2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, das Banking Team neu zu organisieren und der Nachfrage anzupassen. Hierzu sollte die Position des Counsel zum 31. Mai 2009 entfallen. Die abrechenbaren Tätigkeiten, welche nach der Finanzkrise noch zu erbringen seien, müssten auf Partnerebene erledigt werden. Eine Betreuung durch einen Counsel genüge nicht. Die Partner und verbleibenden Associates könnten die verbliebenen Aufgaben der Klägerin ohne Mehrarbeit übernehmen. Im Rahmen einer Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer seien nicht vorhanden. Wegen des weiteren Vortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und Rechtsausführungen sei auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 22. Juni 2009 (Bl. 12 d. A.) sowie vom 23. September 2009 (Bl. 139 d. A.) Bezug genommen, § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.