3 Ca 523/22

Leitsatz: Die im Rahmen der Corona-Pandemie erteilte Weisung des Arbeitgebers, die weder geimpfte noch genesene Krankenschwester müsse vor Dienstantritt mit einem Antigenschnelltest aus einem zertifizierten Testzentrum seine Infektionsfreiheit nachweisen, ist rechtmäßig und insbesondere auch ermessensgerecht (§ 3 Abs 5 TV-L, § 106 S 2 GewO, § 28b Abs 2 IfSG, § 2 SchAusnahmV).(Rn.29) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 87,5 % und die Beklagte zu 12,5 % zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.431,27 € festgesetzt. 4. Soweit die Berufung nicht kraft Gesetzes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen. I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet und deshalb abzuweisen. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 09.01.2022 bis 15.03.2022 gemäß §§ 611, 615 S. 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff BGB. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Zwar hat die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung als Pflegefachkraft im Telefonat vom 10.01.2022 wörtlich i.S.d. § 295 BGB angeboten, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass ihr die Beklagte ermögliche, den Antigentest selbst unter Aufsicht durchführen zu können, nicht aber über ein zertifiziertes Testzentrum beibringen zu müssen. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen, (BAG 12.12.2012 - 5 AZR 93/12 RN.25 m.w.N.). 2. Die Weisung, von der Klägerin vor Arbeitsantritt einen negativen Antigentest aus einem zertifizierten Testzentrum zu verlangen, ist rechtmäßig und ermessensfehlerfrei erfolgt. a) Gemäß § 3 Abs. 5 TV-L ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, Beschäftigte zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sind. Als begründete Veranlassung kann hier die vom Gesetzgeber für den streitgegenständlichen Zeitraum festgestellte epidemische Lage von nationaler Tragweite angesehen werden, ausgelöst durch den weltweit kursierenden Sars-Cov-2-Virus. Zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 und insbesondere zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sind die nach § 28 b IFSG in der Fassung vom 10.12.2021, gültig ab 12.12.2021 bis 19.03.2022 in Verbindung mit der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) erfolgten Zutrittsanordnungen zu sehen. Eine ärztliche Bescheinigung wurde seitens der Beklagten nicht verlangt, sondern ein weniger, nämlich lediglich ein Testnachweis eines zertifizierten Testzentrums. Gemäß § 106 S. 2 GewO steht dem Arbeitgeber das Weisungsrecht über Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie nach Satz 2 hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens im Betrieb zu. Er hat dies im Rahmen des Arbeitsvertrages und höherrangigen Rechts nach billigem Ermessen zu bestimmen. Unter Berücksichtigung des Infektionsschutzgesetzes in Verbindung mit der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung war die Beklagte verpflichtet, Maßnahmen zum Zutritt ihrer Einrichtung eines Klinikums zu treffen. Gemäß § 28 b Abs. 2 IfSG durfte eine Einrichtung wie ein Krankenhaus nur von getesteten Personen im Sinne des § 2 Nr. 6 der COVID-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung in der jeweils geltenden Fassung betreten werden, wenn diese einen Testnachweis mit sich führen. In § 28 b Abs. 2 S. 4 IfSG war geregelt, dass für Arbeitgeber und Beschäftigte die zugrunde liegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen kann, wenn sie geimpfte Personen oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nr. 2 oder Nummer 4 der COVID-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind. Für diese Personen muss nach § 28 Abs. 2 S. 5 IfSG eine Testung mindestens zweimal pro Kalenderwoche durchgeführt werden. Gemäß S. 8 war eine Einrichtung wie ein Krankenhaus verpflichtet, ein einrichtungs-oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Nach Satz 9 haben sie im Rahmen des Testkonzepts Testungen auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 für alle Beschäftigten anzubieten. In Abs. 3 ist eine tägliche Überwachungs- und regelmäßige Dokumentationspflicht der Arbeitgeber geregelt. Die von der Beklagten vorgenommenen Zutrittsregelungen hielten sich im Rahmen dieser gesetzlichen Regelung. b) Eine unterlassene Ermessensausübung oder ein Ermessensfehlgebrauch sind nicht zu erkennen. Bereits der Gesetzgeber hat für Geimpfte und Genesene Erleichterungen von der Testnachweispflicht vorgesehen, weshalb sich die Klägerin nicht mit dieser Personengruppe, für die im Rahmen der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative aus sachlichem Grund jene Erleichterungen zugelassen wurden, nicht vergleichen kann. Die Beklagte hat sich im Rahmen der nach § 2 Ziff. 7 COVID-19-SchAusnahmVO zugelassenen Testmöglichkeiten gehalten. Die Vorschrift verlangt nicht, dass der Arbeitgeber sämtliche vom Verordnungsgeber zugelassenen Möglichkeiten anbietet. Die grundsätzliche Beschränkung auf einen zertifizierten Testnachweis hielt sich im Rahmen der Anordnungsbefugnis und war auch zumutbar, da ab dem 10.01.2022 seitens der Beklagten ein zertifiziertes Testzentrum eingerichtet war, bei welchem die Klägerin in zumutbarer Weise sowohl in örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht aufgrund der Nähe des Testzentrums zum Arbeitsplatz der Klägerin ein Testangebot erhalten konnte. Da der zertifizierte Test eine Dauer von 24 Stunden hatte, konnte der Test jederzeit rechtzeitig vor Antritt ihrer Arbeit erreicht werden. Eine Ausnahmesituation, in der der Klägerin dies nicht möglich war, hat sie nicht vorgetragen. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern ist nicht zu erkennen. Nicht dezidiert vorgetragen ist, dass die Beklagte für die Zeit vom 10.01.2022 bis zum 16.01.2022 Ausnahmen zugelassen hat. Erst ab dem 17.01.2022 wurden Ausnahmen vorgesehen. Für ungeimpfte und nicht genesende Studierende mit patientennahen Tätigkeiten wurde lediglich zusätzlich eine zweimalige PCR-Testung über den arbeitsmedizinischen Dienst oder ein arbeitstäglicher beaufsichtigter Antigen-Schnelltest, beispielsweise im Studierenden-Testzentrum Ernst-Abbe-Platz oder Testzentrum am UKF J. vorgesehen. Die Studierenden stehen nicht im Arbeitsverhältnis zur Beklagten, weshalb bereits deshalb keine Vergleichbarkeit besteht. Die Beklagte hat weiterhin ab dem 17.01.2022 Ausnahmen für arbeitstägliche Antigentests vor Dienstbeginn in der jeweiligen Struktureinheit vor Ort bei Vorliegen eines schriftlichen Einverständnisses des Vorgesetzten und entsprechender Dokumentation zugelassen. Hierbei handelte es sich bereits dem äußeren Erscheinungsbild nach um eine nachträglich eingefügte Ausnahmevorschrift, welche u.a. das schriftliche Einverständnis des Vorgesetzten erforderte und eine Meldepflicht an die Personalabteilung vorsah. Die Beklagte war nicht verpflichtet, auch für die Klägerin eine derartige Ausnahme zuzulassen. Die Vorgesetzte der Klägerin durfte ihr Ermessen ausüben und dabei die Möglichkeiten der Klägerin, rechtzeitig und zumutbar einen Antigentest aus einem zertifizierten Testzentrum und den Aufwand für die Beklagte, bei Testung in der Struktureinheit die Aufsicht, Dokumentation und Nachweisbarkeit durch eine unabhängige Person zu gewährleisten, abwägen. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, weshalb für sie ein zertifizierter Test nicht oder nur unter übermäßigem Aufwand zu erlangen war. Vielmehr lag das Testzentrum in der Nähe ihres Arbeitsplatzes. Die Testung war für die Klägerin ohne erheblichen zeitlichen Aufwand vor Arbeitsantritt, oder nach Schichtende binnen der 24-Stunden-Frist für die nächste Schicht zu erlangen. Eine Selbsttestung während der Arbeitszeit war für keinen Personenkreis vorgesehen. Wenn die Klägerin behauptet, dass der Beklagten bei einer Selbsttestung in der Struktureinheit durch Aufsicht, Dokumentation und Nachweis kein Aufwand entsteht, ist dies nicht nachvollziehbar. Durch diese Aufgaben wird vergütungspflichtiges Personal zumindest für einen gewissen Zeitanteil gebunden. II. Der Anspruch auf Widerruf der Abmahnung vom 17.03.2022 und ihrer Entfernung aus der Personalakte ist zulässig, aber unbegründet. Nach der Rechtsprechung des BAG kann der AN in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seinen Personalunterlagen verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des AN beruht, ausnahmsweise den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des AG am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht, (vgl. Schaub, ArbR-HdB 19.Aufl. 2021 § 132 Rn. 31-34 m.w.N.). Die Klägerin hat, soweit sie den Inhalt der Abmahnung vom 17.03.2022 vorgetragen hat, vorstehende Voraussetzungen nicht vorgetragen. Es bestand eine eindeutige, wie oben ausgeführt auch ermessensgerecht ausgeübte Anordnung der Beklagten, welche die Klägerin nicht beachtet hat und weshalb sie sich nicht in die Lage versetzt hat, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 i.V.m. § 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Kammer unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage eine hälftige Kostenlast angenommen. IV. Der im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Wert des Streitgegenstandes bestimmt sich nach dem Wert der zuletzt zur Entscheidung gestellten Anträge der Hauptsache nach. V. Die Berufung ist mangels Berufungszulassungsgründen gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gemäß § 64 Abs. 2 a ArbGG zuzulassen. Die Klägerin begehrt für die Zeit vom 09.01.2022 bis 15.03.2022 Annahmeverzugslohn und die Entfernung einer Abmahnung vom 17.03.2022 aus ihrer Personalakte. Insbesondere streiten die Parteien darum, ob die im Rahmen der Corona-Pandemie erteilte Weisung der Beklagten, die weder geimpfte noch genesene Klägerin habe vor Dienstantritt mit einem Antigenschnelltest ihre Infektionsfreiheit nachzuweisen, rechtmäßig und insbesondere auch ermessensgerecht war. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 24.08.1995 als Krankenschwester angestellt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Gegenwärtig ist die Klägerin auf der Station B 420 der Klinik für Neurochirurgie mit einer Arbeitszeit von 50 % eingesetzt und in der Entgeltgruppe KR 9 Stufe 5 eingruppiert. Im Rahmen der Corona-Pandemie informierte die Beklagte ihre Beschäftigten regelmäßig per E-Mail mit sogenannten „Updates“ über die aktuellen Entwicklungen der Pandemie und die aktuell bei der Beklagten geltenden Regelungen. Weitere Informationen waren über das Intranet abrufbar. Bis zum 09.01.2022 war von den Mitarbeitern gefordert, dass diese täglich vor Dienstantritt zumindest unter Aufsicht einen sogenannten Antigen Schnelltest zum Nachweis ihrer Infektionsfreiheit von SARS-Cov 2-Virus durchführen. Im 168. Update vom 07.01.2022 informierte die Beklagte auf Seite 2 (Anlage B 1, Bl. 34 d.A) über ein auf ihrem Gelände von ihr errichtetes, öffentliches und zertifiziertes Corona-Testzentrum. Ab Montag, den 10.01.2022 würden keine beaufsichtigten Antigenschnelltests am Arbeitsplatz mehr stattfinden. Alle ungeimpften, nicht genesenen Mitarbeiter müssten dann dieses oder ein anderes zertifiziertes Testzentrum aufsuchen. Geimpften und Genesenen wurde gestattet, weiterhin Schnelltests in Eigenregie durchzuführen und die Ergebnisse in ihrem Testtagebuch zu dokumentieren. In einer Verfahrensanweisung vom 10.01.2022 (Anlage B 2 = Bl. 37 d.A.), legte die Beklagte fest, das ungeimpfte und nicht genesene Mitarbeiter, sowohl in patientennaher als auch patientenferner Tätigkeit, vor Dienstantritt arbeitstäglich einen negativen zertifizierten Antigentest auf der Station/im Strukturbereich vorzulegen und im Nachweisdokument über Testverpflichtung zu dokumentieren haben. Am 08.01.2022 schrieb die Klägerin in Kenntnis der ab dem 10.01.2022 geltenden Regelungen eine Mail, (vgl. Anlage B 5 Bl. 47 d.A.), in welcher sie der Beklagten mitteilte, dass die ab dem 10.01.2022 festgelegte Teststrategie für ungeimpfte Mitarbeiter nicht vom Infektionsschutzgesetz gefordert und damit nicht vereinbar sei und sie sich ungleich behandelt und diskriminiert fühle im Hinblick auf geimpfte Mitarbeiter. Am 10.01.2022 war die Klägerin zur Nachtschicht eingeteilt. In einem zuvor durchgeführten Telefonat teilte ihre unmittelbare Vorgesetzte, die Leiterin der pflegerischen Organisationseinheit Station B420 mit, dass nur noch ein Testnachweis aus einem zertifizierten Impfzentrum, wie es bei der Beklagten eingerichtet war, akzeptiert würde. Die Klägerin bot ausdrücklich an, am 10.01.2022 und darüber hinaus auf Station zu arbeiten, wenn es ihr ermöglicht würde, dort wie zuvor bis zum 09.01.2022 einen beaufsichtigten Schnelltest durchzuführen. Zu dieser Zeit wurde genesenen oder/und geimpften Mitarbeitern gestattet, einen Antigen-Schnelltest zur Eigenanwendung im häuslichen Umfeld ohne Kontrolle durchzuführen und zu dokumentieren. Die unmittelbare Vorgesetzte erklärte, dass eine Ausnahme nicht möglich sei. Die Beklagte erteilte der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2022 Lohnabrechnungen, auf welche verwiesen wird. (vgl. Anlage K 2 und 3, Bl. 7 -10 d.A.). Mit Schreiben vom 17.03.2022 erteilte sie der Klägerin eine Abmahnung mit -auszugsweise-folgendem Inhalt: „Seit dem 10.01.2022 weigern Sie sich als ungeimpfte und nicht genesene Person das zertifizierte Testzentrum des U. zu nutzen, um sich unter Aufsicht testen zu lassen oder alternativ einen aktuellen anderweitigen zertifizierten Negativtest vor Beginn der Arbeitsaufnahme vorzulegen. Ohne aktuellen Negativattest gilt für sie als ungeimpfte und nicht genesene Beschäftigte nach § 28 b Infektionsschutzgesetz (ISG) ein Betretungsverbot für das U.“ Die Beklagte ließ ab dem 17.01.2022 Ausnahmen zu. Nach dem 170. Update S.3, (Anlage B3 Bl. 42 d.A.), wurde als Ausnahme von der Testpflicht ungeimpfter Mitarbeiter zugelassen: „In Einzelfällen können ab dem kommenden Montag bei Vorliegen besonderer Gründe mit schriftlichem Einverständnis des Leiters der Organisationseinheit (Klinikdirektor, Pflegedirektor, …) auch Tests in den Struktureinheiten durchgeführt werden. Auch diese müssen vor Dienstbeginn stattfinden. Der Leiter der Struktureinheit muss sicherstellen, dass das Testergebnis nachweisbar von einer unabhängigen Person erfasst wird und muss der Personalabteilung die verfügten Ausnahmen melden.“ Nach der Verfahrensanweisung vom 17.01.2022, (Anlage B 4, Bl. 44 d. A.) waren „nach schriftlichem Einverständnis des Vorgesetzten arbeitstägliche Antigentests vor Dienstbeginn in der jeweiligen Struktureinheit vor Ort ebenso zulässig. Eine Dokumentation erfolgt via: Nachweisdokument über Testverpflichtung. Der Leiter der Struktureinheit hat sicherzustellen, dass das Testergebnis nachweisbar von einer unabhängigen Person erfasst wird und muss der Personalabteilung die verfügten Ausnahmen melden.“ Seit dem 26.04.2022 ist die Klägerin wieder bei der Beklagten beschäftigt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte habe bei Ausübung ihres Weisungsrechtes betreffend der Anordnung zur Vorlage eines Antigentests eines zertifizierten Testzentrums vor Arbeitsantritt ihr Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt. Es bestehe eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den Geimpften und Genesenen, für welche die Selbsttestung weiterhin möglich gewesen sei. Obwohl die Klägerin als – unstreitig- erfahrene Fachkrankenschwester in der Lage war und sich dazu bereit erklärt habe, weiterhin einen beaufsichtigten Antigenselbsttest durchzuführen, habe die Beklagte bei ihr keine Ausnahme gemacht, obwohl sie in anderen Fällen, beispielsweise bei Studierenden und anderen Mitarbeitern zumindest seit dem 17.01.2022 Ausnahmen zugelassen habe. Hinsichtlich der Höhe der Forderungen verweist sie auf die Abrechnung für den Monat Januar 2022. Nachdem die Parteien die weitergehende Lohnzahlungsklage für die Zeit vom 26.04.2022 bis 31.05.2022 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, stellt die Klägerin nunmehr die Anträge: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Entgelt für den Monat Januar 2022 in Höhe von 2.123,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.02.2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Entgelt für den Monat Februar 2022 in Höhe von 2.123,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.03.2022 zu zahlen. 3. Die Beklagte zu verpflichten, die Abmahnung vom 17.03.2022 zu widerrufen und aus der Personalakte zu entfernen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weiteres Entgelt für den Zeitraum vom 01.03.2022-15.03.2022 in Höhe von 1.061,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2022 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet die Forderung dem Grunde nach, da die Weisung zur Vorlage eines negativen Antigentests aus einem zertifizierten Testzentrum rechtmäßig, insbesondere ermessensgerecht und zumutbar erfolgt sei. Sie bestreitet die Höhe der Forderung, soweit sie das Grundgehalt von 1.937,81 € brutto übersteigt, da Zulagen bspw. für Wechselschicht nur zu zahlen seien, wenn ein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorgesehen sei. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle verwiesen.