3 Ca 400/24

Leitsatz: 1. Aus dem in §§ 8, 45 Abs 5 PersVG TH geregelten Benachteiligungsverbot von Personalratsmitgliedern folgt das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte.(Rn.44) 2. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe rechtfertigen.(Rn.44) 3. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger durch seine Freistellung in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt.(Rn.44) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.764,08 € festgesetzt. 4. Soweit die Berufung nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen. A. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist begründet. Es ist im Urteilsverfahren zu entscheiden. Es handelt sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 3 a) ArbGG. Der Kläger will seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Entgeltansprüche durchsetzen unter Beachtung des aus §§ 8 und § 45 Abs. 5 ThürPersVG geregelten Benachteiligungsverbots. Die Feststellungsklage ist neben der Lohnzahlungsklage, mit welcher der Kläger in der Vergangenheit liegende Vergütungsdifferenzen begehrt, auch für inzwischen in der Vergangenheit liegende Zeiträume zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist gegeben. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der Bekl. als öffentlicher Arbeitgeberin erwartet werden, dass sie einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird. B. Die Klage ist unbegründet. I. Ein Anspruch auf Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA ergibt sich unter keinem Gesichtspunkt. Die Beklagte ist unter Beachtung des Benachteiligungsverbotes gemäß § 8 ThürPersVG i.V.m. § 45 Abs. 5 ThürPersVG weder verpflichtet, dem Kläger ein Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA zu zahlen noch dem Kläger eine entsprechend zu vergütende Tätigkeit zuzuweisen. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des in diesen Vorschriften normierten Benachteiligungsverbotes besteht nicht. Es liegen keine Tatsachen vor, die den Schluss rechtfertigen, dem Kläger wären ohne seine Tätigkeit als Personalrat Aufgaben übertragen worden, die einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA entsprechen. Aus dem in §§ 8, 45 Abs. 5 ThürPersVG geregelten Benachteiligungsverbot von Personalratsmitgliedern folgt das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe rechtfertigen. Dieser Anspruch kommt insbesondere bei einer Freistellung für Personalratstätigkeiten in Betracht. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt. Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 II GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 II GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade auf Grund der Freistellung eingetreten ist, (vgl. BAG v. 14.07.2010 -7 AZR 359/09 m.w.N.). Ein Eingruppierungsvergleich mit dem langjährig freigestellten Personalratsvorsitzenden Herrn R. verbietet sich bereits deshalb, weil bei diesem die Eingruppierung lediglich im Rahmen einer Laufbahnnachzeichnung, zudem mit anderen zeitlichen Abläufen, vorgenommen wurde. Ob dessen Laufbahnnachzeichnung zutreffend erfolgt ist, steht hier nicht zur Entscheidung an. Auf eine etwaige Ungleichbehandlung im Unrecht kann sich der Kläger nicht berufen. Er darf aufgrund des Personalratsamtes nicht begünstigt werden. Der Kläger ist im beruflichen Werdegang nicht mit dem IT-Organisator Herrn Sc. oder dem Teamleiter IT Serviceverwaltung Herrn B. vergleichbar. Beide besetzen Stellen, die zuvor ausgeschrieben wurden. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er sich wegen seiner Personalratsarbeit nicht auf diese höherwertigen Stellen habe bewerben zu können und im Falle einer Bewerbung zum Zuge hätte kommen müssen oder nur deshalb nicht keinen Erfolg gehabt hätte, weil er aufgrund seiner Personalratstätigkeit weitere fachspezifische, als erforderlich angesehenen Kenntnisse oder Befähigungen nicht habe erlangen können. Der Kläger ist in seinem beruflichen Werdegang auch nicht mit den beiden IT-Koordinatoren Schulen Herrn S. oder Herrn G. vergleichbar. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er aufgrund seiner Personalratsarbeit nicht mit vergleichbaren Positionen beauftragt worden ist. Der Kläger verfügt zwar über eine Ausbildung als Elektronikfacharbeiter und eine Weiterbildung als Datenverarbeitungsfachkraft. Damit und verbunden mit seinen sonstigen verwaltungsrechtlichen Kenntnissen mag er die Anforderungen an die Stelle eines Datenverantwortlichen im Jugendamt, welche mit Entgeltgruppe 9 b bewertet ist, erfüllt haben. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass ihm entsprechend Entgeltgruppe 10 Fallgruppe 2 zu Ziff. 2 der speziellen Tätigkeitsmerkmale für Beschäftigte in der Informations- und Kommunikationstechnik Teil II der Anlage 1 zum TVöD-VKA (Entgeltordnung) Tätigkeiten hätten übertragen werden müssen, die einen Gestaltungsspielraum erfordern, der über den Gestaltungsspielraum nach Entgeltgruppe 8 hinausgeht. Bereits der Gestaltungsspielraum nach Entgeltgruppe 8 erfordert einen über die Standardfälle nach Entgeltgruppe 7 hinausgehenden Gestaltungsspielraum. Die beiden IT-Koordinatoren verfügen über eine abgeschlossene Ausbildung als IT-Kaufmann, welche nicht mit der Ausbildung und Weiterbildung des Klägers vergleichbar ist. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger eine einer einschlägigen abgeschlossenen Hochschulbildung entsprechende Ausbildung im Sinne der Entgeltgruppe 10 Fallgruppe 1 Ziff. 2 Teil II Anlage 1 TVöD hat, aufgrund derer dem Kläger entsprechende Tätigkeiten in der Informations- und Kommunikationstechnik hätten übertragen werden können. Eine fiktive Vergleichbarkeit im beruflichen Werdegang mit den Mitarbeiterinnen Frau D. und Frau Z. liegt ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat nicht dargetan, aufgrund seiner Personalratstätigkeit sich nicht an den innerbetrieblichen Ausschreibungen beteiligt zu haben. Voraussetzung für die Bewerbung auf die Stelle Fachgebietsleiter/Abteilungsleiter Einwohnermeldewesen/Dokumente war der Abschluss als Betriebswirt oder entsprechende Kenntnisse. Der Kläger hat nicht dargetan, über entsprechende Kenntnisse zu verfügen oder diese allein wegen seiner Personalratstätigkeit nicht habe erlangen zu können. Auch hat er nicht vorgetragen, über das Niveau der verwaltungsrechtlichen Kenntnisse zu verfügen, wie sie in einem Lehrgang als geprüfte Verwaltungsfachangestellte (FL 1) erworben wurden. Anzunehmen ist, dass diese Stellen nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen der Anlage 1 bewertet sind, somit nach Entgeltgruppe 9 b Fallgruppe 1 einer abgeschlossenen Hochschulbildung gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen und entsprechende Tätigkeiten erfordern, die nach Entgeltgruppe 9 c sich durch eine besondere Verantwortung heraushebt und zudem nach Entgeltgruppe 10 sich zu mindestens einem Drittel durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus Entgeltgruppe 9 c heraushebt. Oder die Tätigkeiten müssten entsprechend Entgeltgruppe 9 b Fallgruppe 2 gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbstständige Leistungen erfordern und zudem die weiteren Heraushebungsmerkmale der Entgeltgruppen 9 c und 10 erfüllen. Aus den spezifischen Tätigkeitsmerkmalen kann jedoch keine Ableitung auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale erfolgen, vgl. Ziff. 1 Abs. 1 der Vorbemerkungen (Grundsätzliche Eingruppierungsregelungen) in Anlage 1 zum TVöD. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. III. Gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG ist der Wert des Streitgegenstandes im Urteil festzusetzen. Maßgebend für die Bemessung gemäß § 3 ZPO ist § 42 Abs. 2 S. 2 GKG. Der Gesamtwert setzt sich zusammen aus dem Wert der mit dem Antrag zu 2 für 22 Monate geltend gemachten Vergütungsdifferenzen und darüber hinaus für den Antrag zu 1. mit weiteren Vergütungsdifferenzen für 14 Monate. IV. Mangels Berufungszulassungsgründen gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG ist die Berufung nicht gemäß § 64 Abs. 2 a ArbGG zuzulassen. Unberührt von dieser Entscheidung bleibt die Statthaftigkeit der Berufung für den Kläger nach dem Wert seiner Beschwer gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG. Der Kläger macht als langjähriges, teilweise freigestelltes Personalratsmitglied Zahlungsansprüche und einen Feststellungsanspruch zur Eingruppierung aufgrund fiktiver Laufbahnnachzeichnung geltend. Der Kläger ist ausgebildeter Elektronikfacharbeiter. Er wurde von der Beklagten zum 02.101981 als Tontechniker eingestellt und war in der Abteilung Ton- und Informationstechnik tätig. Später wurden ihm Aufgaben im Bereich der Bühnenbetriebstechnik übertragen. Er wurde im Jahre 1990 nach Lohngruppe 6 vergütet. Seit 1998 hat der Kläger bis heute durchgehend ein Betriebsratsmandat. Vom 15.02.1999 bis zum 29.02.2002 wurde der Kläger für seine Personalratstätigkeit freigestellt. In dieser Zeit nahm er an PC-Kursen zu Windows, Word und Excel teil. Vom 07.05. bis 03.06.2002 absolvierte er bei der Grundig-Akademie eine Fortbildung zur geprüften Datenverarbeitungsfachkraft, vgl. Zertifikat nebst Übersicht der Inhalte der Fortbildung. Die Fortbildung erwartete keine fachspezifischen Vorkenntnisse. Im Anschluss an seine Freistellung wurde ihm zum 01.03.2002 die Tätigkeit eines Datenverarbeitungsverantwortlichen im Jugendamt zunächst unter Zahlung einer Zulage und mit Prüfung zum 01.07.2002 dauerhaft übertragen. Er war in die Vergütungsgruppe V b/IV b Fallgruppe 1/2 der Anlage 1 a zum BAT-O, später die Entgeltgruppe 9 b TVöD-VKA eingruppiert. Auf die Arbeitsplatzbeschreibung wird verwiesen. Vom 01.02.2016 bis 29.05.2022 wurde der Kläger wiederum für seine Personalratstätigkeit freigestellt. Ab dem 30.05.2022 wurden ihm Aufgaben im Rahmen des Smart-Cityprojektes der Stadt G. im Stadtplanungsamt übertragen. Eine Arbeitsplatzbeschreibung erhielt er nicht. Er wurde weiterhin nach Entgeltgruppe 9 b TVöD-VKA vergütet. Am 10.11.2022 beantragte der Kläger die Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA. Der Kläger wurde ab dem 01.11.2023 auf die Stelle Sachbearbeiter Verwaltungsarchiv versetzt, welche bis dahin mit der Entgeltgruppe E 8 bewertet war und sodann mit weiteren Tätigkeiten aufgewertet wurde. Der Kläger erhielt weiterhin die Entgeltgruppe E 9b TVöD-VKA. Der Personalratsvorsitzende Herr R. wurde im November 1981 als ausgebildeter Elektriker im Sportamt eingestellt und erhielt im Jahre 1990 die Lohngruppe 6. Herr R. war seit dem 01.03.2002 durchgehend bis heute als Personalratsvorsitzender von seiner Tätigkeit vollständig freigestellt. Auf seine Anträge wurde er zum 01.06.2017 von der Entgeltgruppe E 6 in die Entgeltgruppe E 9a und im Jahre 2022 in die Entgeltgruppe 10 TVöD höhergruppiert. Herr S. und Herr G. wurden nach Absolvierung einer Ausbildung bei der Beklagten als IT-Kaufmann als IT-Betreuer Schulen beschäftigt und in die Entgeltgruppe 9b TVöD-VKA eingruppiert. Im Juli 2022 wurden beide in die Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA höhergruppiert. Eine Stellenausschreibung erfolgte insoweit nicht. Bei der Ausbildung als IT-Kaufmann handelt es sich um eine dreijährige Ausbildung in dem anerkannten Ausbildungsberuf als IT-System-Kaufmann/frau bzw. dem neueren Beruf Kaufmann/-frau für IT-System-Management. Herr B. absolvierte ebenfalls bei der Beklagten eine Ausbildung als IT-Kaufmann. Anschließend arbeitete er als IT-Systemadministrator Infrastruktur Verwaltung. Er war zunächst in die Entgeltgruppe 8 TVöD-VKA eingruppiert und später in die Entgeltgruppe 9 a. Seit Juli 2022 erhielt er Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA. Er wurde nach Stellenausschreiben als Teamleiter IT-Service eingesetzt. Herr Sc. wurde als IT-Kaufmann bei der Beklagten eingestellt. Er übte eine Tätigkeit als IT-Administrator Infrastrukturverwaltung aus. Zunächst war er in die Entgeltgruppe 8 eingruppiert, später in die Entgeltgruppe 9 a TVöD-VKA. Seit Juli 2022 erhielt er Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA. Er wurde nach Stellenausschreiben als IT-Organisator eingesetzt. Frau D. verfügt über einen Berufsabschluss aus dem Jahr 1988 als Ökonom des Gaststätten- und Hotelwesens und ist damit als geprüfte Betriebswirtin anerkannt. Sie war zunächst bei der Beklagten in der Gastronomieabteilung tätig. Sie absolvierte wie der Kläger einen Lehrgang als geprüfte Datenverarbeitungsfachkraft bei der Grundig-Akademie. Danach arbeitete sie als Datenverantwortliche im Einwohnermeldeamt mit Vergütungsgruppe V b / IV b, später Entgeltgruppe 9 b. Im Jahr 2011 erwarb sie die Qualifikation als Betriebswirt (VWA). Seit 2014 ist sie Fachgebietsleiterin/ Abteilungsleiterin Einwohnermeldewesen/Dokumente. Auf diese Stelle hatte sie sich im Rahmen einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung beworben und wurde aufgrund ihrer Weiterbildung als Betriebswirt (VWA) bei der Besetzung dieser Stelle berücksichtigt, In ihrer jetzigen Tätigkeit als Abteilungsleiterin erhält sie Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA. Frau Z. verfügt über einen Abschluss aus dem Jahre 1980 als Bauzeichnerin. Sie ist bei der Beklagten seit 1987 angestellt. Im Jahr 1998 absolvierte sie erfolgreich einen Lehrgang als geprüfte Verwaltungsfachangestellte (FL 1). Sie absolvierte wie der Kläger einen Lehrgang bei der Grundig Akademie als geprüfte Datenverarbeitungsfachkraft. Im Rahmen einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung wurde sie auf ihre Bewerbung vom 03.07.1999 als geprüfte Verwaltungsfachangestellte zur Sachgebietsleitung/ DV-Koordinator Schulverwaltungsamt berufen und erhielt bereits im Jahr 2016 als Teamverantwortliche Schulträgeraufgaben die Entgeltgruppe 9 c TVöD. Seit Oktober 2021 ist Frau Z. Teamleiterin Schulträger-Aufgaben, verantwortet den Digitalpakt Schulen/Inklusion und erhält seitdem Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TVöD. Der Kläger vertritt die Auffassung, ihm stehe gemäß § 8 i.V. m. § 45 Abs. 5 ThürPersVG die Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA zu, weil er ohne die Personalratstätigkeit und die damit verbundene Freistellung aufgrund seiner Tätigkeit und seiner Qualifizierung die Entgeltgruppe E 10 erlangt hätte. Der Kläger sei mit den Mitarbeitern S., G., B. und Sc. vergleichbar. Mit seinem Abschluss als Elektronikfacharbeiter verbunden mit seiner Fortbildung als Datenverarbeitungsverantwortlicher habe er einen Ausbildungsgrad erreicht, welcher dem eines IT-Kaufmanns entspreche. Auf der Stelle als Datenverarbeitungsverantwortlicher im Jugendamt sei er mit den beiden geprüften Datenverarbeitungsverantwortlichen Frau D. und Frau Z. vergleichbar. Auch die Höhergruppierung des Personalratsvorsitzenden, mit welchem er in gleicher Lohngruppe begonnen habe, zeige seine Benachteiligung aufgrund der Wahrnehmung seines Personalratsamtes. Dies gelte auch für seine Versetzung ins Archiv. Der Kläger beantragt: 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger in die Entgeltgruppe EG 10 Erfahrungsstufe 6 TVöD VKA einzugruppieren. 2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Mai 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Juni 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Juli 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, August 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, September 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Oktober 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, November 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Dezember 2022 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Januar 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Februar 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, März 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, April 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Mai 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Juni 2023 die Entgeltdifferenz in Höhe von 364,32 € brutto, Juli 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, August 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, September 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, Oktober 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, November 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, Dezember 2023 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, Januar 2024 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, Februar 2024 die Entgeltdifferenz von 393,80 € brutto, zu zahlen. Die Beklagte, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Bildung einer Vergleichsgruppe müsse auf der Basis des Status Quo erfolgen, den der Kläger vor seiner letzten Freistellung vom 01.02.206 bis Ende Mai 2022 gehabt habe. Der Kläger sei weder mit den von ihm benannten IT-Kaufleuten vergleichbar, da diese auf der Basis ihrer höherwertigen Ausbildung mit entsprechend höherwertigen Aufgaben betraut seien. Er sei auch nicht mit den beiden von ihm benannten Datenverarbeitungsfachkräften vergleichbar, da diese über weitere, für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildungen verfügten und sich auf höherwertige Stellen erfolgreich beworben hätten. Mit dem Personalratsvorsitzenden sei er bereits deshalb nicht vergleichbar, weil dieser zu Beginn der zweiten Freistellung des Klägers noch nach einer geringeren Entgeltgruppe vergütet worden sei.