2 Ca 269/23

Leitsatz: 1. Ein Arbeitnehmer, der seinem Arbeitgeber über die ihm von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge Auskunft erteilt und sich auf sämtliche Vermittlungsvorschläge - wenn auch erfolglos - beworben hat, ist nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber den Arbeitsort, die Arbeitszeit und die zu erwartende Vergütung des Arbeitsplatzes mitzuteilen. 2. Ist der Arbeitnehmer den Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit nicht nachkommen, weil er diese z.B. für unzumutbar hält, benötigt der Arbeitgeber weitere Angaben zur Arbeitszeit, Arbeitsort und zur erwartenden Vergütung, um ein böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers i.S.d. § 11 Nr. 2 KschG begründen zu können. Diese Angaben sind nicht indes erforderlich, wenn sich der Arbeitnehmer unstreitig auf sämtliche von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge ohne Erfolg beworben hat. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. April 2023 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. Mai 2023 zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. Juni 2023 zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. Juli 2023 zu zahlen. 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. August 2023 zu zahlen. 6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. September 2023 zu zahlen. 7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.716,30 EUR (in Worten: Eintausendsiebenhundertsechzehn und 30/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. Oktober 2023 zu zahlen. 8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.774,74 EUR (in Worten: Viertausendsiebenhundertvierundsiebzig und 74/100 Euro) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 858,15 EUR (in Worten: Achthundertachtundfünfzig und 15/100 Euro) netto sowie gezahlter 1.938,20 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertachtunddreißig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag seit dem 01. November 2023 zu zahlen. 9. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 10. Die Widerklage wird abgewiesen. 11. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte zu tragen. 12. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 58.228,92 Euro festgesetzt. 13. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen; die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt hierbei unberührt. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum von März 2023 bis zum 15. Oktober 2023 abzüglich des von der Bundesagentur für Arbeit erhaltenen Arbeitslosengeldes verlangen (§ 615 S. 1 BGB i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB). Entgegen der Auffassung der Beklagten steht seinem Vergütungsanspruch kein böswilliges Unterlassen im Sinne des §§ 11 Nr. 2 KSchG, 615 S. 2 BGB entgegen. Der Kläger muss sich nicht entgegenhalten lassen, er habe Vermittlungsangebote der Bundesagentur für Arbeit ausgeschlagen, zu wenig Eigeninitiative entwickelt oder Stellenangebote der Beklagten böswillig ausgeschlagen. 1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. Januar 2003 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 28. Februar 2023 beendet. Dies steht aufgrund der Rechtskraft des Anerkenntnisurteils vom 4. Oktober 2023 fest. 2. Durch den Ausspruch der unwirksamen Kündigung ist die Beklagte ab dem 1. März 2023 in Annahmeverzug geraten. Zur Vermeidung des Annahmeverzuges hätte sie dem Kläger Arbeit zuweisen müssen (§ 296 Absatz S. 1 BGB). Zudem liegt in der Klageerhebung ein wörtliches Angebot i. S. d. § 295 BGB. 3. Der Kläger muss sich keinen Zwischenverdienst gemäß § 11 S. 1 Nr. 1 KSchG anrechnen lassen, da er im streitgegenständlichen Zeitraum über die bereits in Abzug gebrachten Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit keinen anderweitigen Verdienst erzielt hat. 4. Der Kläger muss sich auch nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG das anrechnen lassen, was er verdient hätte, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Von einem böswilligen Unterlassen anderweitigen Verdienstes ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich ohne ausreichenden Grundarbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein, was der Fall ist, wenn ein Arbeitnehmer vorsätzlich eine ihm bekannte Gelegenheit zu Erwerbsarbeit außer Acht lässt (BAG, Urteil vom 2. 20. März 2017,5 AZR 337 / 16, juris; LAG Hessen, Urteil vom 11. Mai 2018, 10 Sa 1620/17, juris). Für den Einwand des böswilligen Unterlassens ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007, 8 AZR 916 / 06, Juris). Er muss daher konkret vortragen, dass für den Kläger eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit bestanden und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007,8 AZR 917/06, juris). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es der Kläger nicht böswillig unterlassen, einen anderweitigen Verdienst zu erzielen. a. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine sozialrechtliche Meldepflicht aus § 38 Abs. 1 SGB III verletzt hat. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass sich der Kläger unverzüglich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet hat, so dass das Vorbringen des Klägers, er sei seiner Meldepflicht nachgekommen, gem. § 138 Abs. 3. ZPO als zugestanden und damit als unstreitig anzusehen ist. Für die Richtigkeit des klägerischen Vortrags spricht auch, dass von der Bundesagentur für Arbeit keine Sperrzeit verhängt wurde. b. Es kann weiter nicht festgestellt werden, dass der Kläger Vermittlungsangebote, die ihm von Seiten der Bundesagentur für Arbeit unterbreitet worden, außer Acht gelassen hat. Ausweislich der von der Bundesagentur für Arbeit verfassten Bewerbungs/Vermittlungsliste hat sich der Kläger auf sämtliche unterbreiteten Vermittlungsangebote beworben. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger nicht ernsthaft beworben hat oder dass er seine Bewerbungsunterlagen nicht in geeigneter Form übersandt hat, liegen nicht vor. Soweit die Beklagte ernsthafte Bewerbungsbemühungen des Klägers schlichtweg bestreitet, verkennt sie, dass nicht der Kläger, sondern sie selbst für den Einwand des böswilligen Unterlassens darlegungs- und beweispflichtig ist. Behauptungen ins Blaue hinein genügen dieser Darlegungslast nicht. Zu Recht hat das hessische Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Juni 2021, 10 Sa 1233/20, juris zur Darlegungslast des Arbeitgebers in diesem Zusammenhang ausgeführt, den Arbeitnehmer treffe zwar eine sekundäre Darlegungslast, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitnehmer nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind. Die sekundäre Darlegungslast führe aber weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg nötig benötigten Informationen zu verschaffen. Der Kläger hat der Beklagten über die von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge schriftlich erteilt. Da er sich auf alle unterbreiteten Vermittlungsvorschläge beworben hat und keinen Vermittlungsvorschlag ausgeschlagen hat, erstreckt sich seine Auskunftspflicht nicht - wie die Beklagte meint - auf Angaben zur Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Hierzu wäre der Kläger nur verpflichtet gewesen, wenn er Vermittlungsvorschläge für unzumutbar gehalten hätte. In diesem Fall hätte die Beklagte nämlich nähere Auskünfte vom Kläger benötigt, um die Zumutbarkeit der Stellenangebote begründen und damit den Einwand des böswilligen Unterlassens führen zu können. c. Von einem böswilligen Unterlassen kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 9. Juni 2023 auf sechs im Internetportal „stepstone“ ausgeschriebene Stellen hingewiesen und sich der Kläger auf diese Stellen nicht beworben hat. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt dargelegt, aus welchem Grund die in Ihrem Schreiben bezeichneten Stellenangebote für den Kläger zumutbare Arbeitsangebote beinhalteten. Ob die Stellenangebote „zumutbare“ Arbeit zum Gegenstand hatten, hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit über die Zahlung der Annahmeverzug Vergütung darzulegen und im Streitfall zu beweisen (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020, 5 AZR 387/19, juris). Der Kläger war bei der Beklagten als „Warehouse Supervisor“ beschäftigt, über welche Ausbildung er verfügt, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Beklagte hat ferner nicht dargelegt, mit welchen Tätigkeiten der Kläger im Verlauf des Arbeitsverhältnisses betraut war, so dass nicht festgestellt werden kann, welche Arbeitsangebote für den Kläger zumutbar gewesen sind: Bei den im Schreiben aufgeführten Stellen handelte es sich bei drei Stellen um Angebote für eine Fachkraft für Lagerlogistik, über ein solche verfügt der Kläger indes gar nicht. Die weiteren drei Angebote beziehen sich auf Stellen, die weder in A, wo der Kläger zuletzt gearbeitet und gewohnt hat, liegen, noch nahe des jetzigen Wohnortes des Klägers in B. Der Beklagten hätte es oblegen, im Einzelnen darzulegen, aus welchem Grunde vom Kläger erwartet werden kann, sich auf die die von ihr mitgeteilten Stellenangebote zu bewerben. d. Soweit die Beklagte meint, ein böswilliges Unterlassen sei auch darin zu sehen, dass der Kläger nicht genug Eigeninitiative an den Tag gelegt habe, folgt dem die erkennende Kammer nicht. Eine Bewerbungsinitiativpflicht, neben der Agentur für Arbeit mit einer noch zu bestimmenden Anzahl an Bewerbungen „x“ für neue Arbeitsmöglichkeiten zu sorgen, besteht nicht. Zu Recht verneint das Hessische Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Juni 2021 eine derartige Initiativpflicht des Arbeitnehmers, da eine solche Sichtweise völlig ungewiss und damit mit der Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren wäre, wenn man darauf abstellen wollte, wie viel Eigenbemühungen ein Arbeitnehmer zu entfalten habe. 5. Ein Anspruch der Beklagten, dass der Kläger die Richtigkeit seiner Auskünfte gemäß §§ 249 Abs. 2, 216 Abs. 2 BGB an Eides statt versichert, besteht nicht. Voraussetzung für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist, dass Grund zu der Annahme besteht, die geschuldete Auskunft sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden oder infolgedessen inhaltlich unrichtig oder unvollständig (vergl. BGH vom 3.9.2020, III ZR 136 / 18, juris). Anhaltspunkte für einen entsprechenden Verdacht hat die Beklagte indes nicht vorgetragen. Sie hat die Angaben des Klägers lediglich mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten ist indes nicht geeignet, Verdachtsmomente zu begründen. 6. Zinsen sind als Verzugszinsen im tenorierten Umfang gerechtfertigt (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1BGB), die der Kläger nur aus dem Bruttobetrag unter Abzug der gezahlten Arbeitslosengeldes bzw. der gezahlten Vergütung für Oktober 2023 von der Beklagten verlangen kann; die Klageabweisung im Übrigen beruht aus der Zuvielforderung in Bezug auf die Zinsen. 7. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte als voll unterlegene Partei zu tragen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO). 7. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf der Höhe der Klage- und Widerklageforderung; für die Widerklageforderung waren 50 % der addierten Klageanträge zu Ziffer 1. bis 8. maßgebend (§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO). 8. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 2, Abs. 3 ArbGG. Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte dem Kläger nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges schuldet. Der am XX.XX.1984 geborene, verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 1. August 2019 bei der Beklagten als „Warehouse Supervisor“ beschäftigt. Sein monatliches Bruttofestgehalt betrug zuletzt 4.774,75 Euro. Unter dem Aktenzeichen 2 Ca 24/23 machte der Kläger mit der am 2. August 2023 bei Gericht eingegangenen Klage die Rechtsunwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 20. Januar 2023 zum 28. Februar 2023 geltend, mit Schriftsatz vom 29. September 2023 erweiterte er die Klage um Annahmeverzugsvergütungsansprüche für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, nämlich für die Monate März 2023 bis September 2023. Auf das mit Schriftsatz der Beklagten vom 2. Oktober 2023 erklärte Anerkenntnis des Kündigungsschutzantrages trennte das Gericht zunächst die Klageerweiterung vom 29. September 2023 mit Beschluss vom 4. Oktober 2023 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung unter dem hiesigen Aktenzeichen ab und erkannte mit Anerkenntnisurteil vom 4. Oktober 2023 im Verfahren 2 Ca 24/23, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Januar 2023 aufgelöst worden ist. Seit dem 16. Oktober 2023 ist der Kläger wieder bei der Beklagten beschäftigt. Mit der Klage begehrt der Kläger nunmehr Vergütung für die Zeit von März 2023 bis zum 15. Oktober 2023. Nachdem sich der Kläger nach Ausspruch der Kündigung vom 20. Januar 2023 umgehend arbeitssuchend meldete, unterbreitete ihm die Bundesagentur für Arbeit vier Stellenangebote, auf die sich der Kläger jeweils bewarb: In drei Fällen blieb seine Bewerbungen erfolglos, in einem Fall fand das Bewerbungsgespräch wegen der Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten nicht mehr statt. Wegen der Einzelheiten der Stellenangebote wird auf die von der Bundesagentur für Arbeit verfasste Bewerbungs/Vermittlungsliste gem. Anl. A2 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 13. Februar 2024 verwiesen (Bl. 85 d. A.). Außerdem unterbreitete ihm die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 21. August 2023 ein Angebot zur beruflichen Eingliederung (Bl. 84 d. A.) sowie mit Schreiben vom 12. Juni 2023 für eine betriebliche Umschulung (Bl. 86 d. A.). Der Kläger erhielt für die Zeit vom 01. März 2023 bis zum 15. Oktober 2023 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.716,30 Euro monatlich. Der Kläger behauptet, er habe alle ihm möglichen Anstrengungen unternommen, noch während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens eine neue Beschäftigung zu finden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags zu seinen Eigenbemühungen wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 13. Februar 2024, Seite 3 -4 (Bl. 82 f. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 38.197,92 Euro brutto abzüglich 15.810,45 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus jeweils 4.774,74 Euro brutto seit dem 01. April 2023, seit dem 01. Mai 2023, seit dem 01. Juni 2023, seit dem 01. Juli 2023, seit dem 01. August 2023, seit dem 01. September 2023, seit dem 01. Oktober 2023 sowie seit dem 01. November 2023 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte forderte den Kläger unter anderem widerklagend zur Auskunft über die Ausübung von Tätigkeiten, die Wochenarbeitszeit, den Arbeitsort und die Vergütung für den Zeitraum vom 20. Januar 2023 bis zum 15. Oktober 2023 auf. Nach Auskunftserteilung des Klägers erklärten die Parteien den Widerklageantrag insoweit für erledigt. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe böswillig und vorsätzlich anderweitigen Verdienst verhindert, weil er sich im gesamten Zeitraum nur auf fünf Stellen beworben habe. Zudem habe er sich auf sechs offene Stellen, auf die der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Juni 2023 hingewiesen worden sei, gar nicht beworben; wegen der Einzelheiten in diesem Zusammenhang wird auf Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 09. Juni 2023 (Bl. 47-74 d. A.) verwiesen. Widerklagend beantragt die Beklagte nunmehr, 1. der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen über die dem Kläger ab dem 20. Januar 2023 bis zum 15. Oktober 2023 von der Agentur für Arbeit und/oder dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung; 2. der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche der gemäß Ziff. 2 unterbreiteten Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge sich der Kläger beworben hat, die jeweils eingereichten Bewerbungsunterlagen vorzulegen und das Ergebnis der Bewerbung mitzuteilen, insbesondere, ob er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen war oder ein solches stattgefunden hat; 3. der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen über die vom Kläger ab dem 20. Januar 2023 bis zum 15. Oktober 2023 unternommenen Eigenbemühungen und Bewerbungen unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung, sowie Vorlage der jeweils eingereichten Bewerbungsunterlagen; 4. der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, über das Ergebnis der Eigenbemühungen und Bewerbungen gemäß Ziff. 4, insbesondere, ob der Kläger zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen war oder ein solches stattgefunden hat; 5. die Vollständigkeit und Richtigkeit der vom Kläger auf die Anträge zu Ziffer 1. bis 5. erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern. Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 15. Januar 2024 und 6. März 2024 Bezug genommen. Das Verfahren 2 Ca 24/23 wurde informatorisch beigezogen.