6 Ca 98/22

Leitsatz: 1. Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gem. § 3 Abs. 4 TVöD bedarf einer begründeten Veranlassung. Dies ist nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit der Fall. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig und damit seine Arbeitsunfähigkeit als naheliegend erscheinen lassen. 2. Eine begründete Veranlassung im Sinne des § 3 Abs. 4 TVöD liegt in der Regel nicht vor, wenn dem Arbeitnehmer nach Abschluss einer Rehabilitationsmaßnahme im Entlassungsbericht keine nennenswerten Leistungseinschränkungen bescheinigt werden und auch sonst keine Anhaltspunkte für das Fortbestehen einer Arbeitsunfähigkeit ersichtlich sind. 3. Eine mögliche pessimistischere Selbsteinschätzung des Arbeitnehmers, die dieser vor Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme äußert, begründet jedenfalls dann keine Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, wenn sich die geäußerten gesundheitlichen Bedenken in dem späteren ärztlichen Entlassungsbericht nicht niederschlagen. 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 25. August 2022, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2023 nicht beendet wird. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verwaltungsangestellter weiter zu beschäftigen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.600,00 Euro festgesetzt. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat die am 6. September 2022 bei Gericht eingegangene und alsbald zugestellte Kündigungsschutzklage rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben. Das Arbeitsverhältnis kann unstreitig nur aus wichtigem Grund gekündigt werden, da die ordentliche Kündigung tarifvertraglich ausgeschlossen ist. 1. Es fehlt indes an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Hiernach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Vorliegend stützt die Beklagte ihre Kündigung auf den Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens, da der Kläger sich einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit verweigert habe, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen sei. a) Grundsätzlich gilt, dass die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann daher je nach den Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2018, Az. 2 AZR 382/17, Juris). Eine solche Verpflichtung kann sich vorliegend grundsätzlich aus § 3 Abs. 4 TVöD ergeben. Hiernach ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, den Beschäftigten zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Bei dem beauftragten Arzt kann es sich um einen Betriebsarzt, einen Personalarzt oder einen Amtsarzt handeln. b) Vorliegend war der Kläger jedoch nicht verpflichtet, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, da die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 TVöD nicht vorlagen. Insbesondere fehlt es an dem Merkmal „begründete Veranlassung“. Da die Pflicht, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und persönliche Lebenssachverhalte zu offenbaren, den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG berührt, ist bei der Auslegung der Tarifnorm durch die Gerichte stets zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer nur aus gegebenem Anlass, also bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit, zur Mitwirkung verpflichtet ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2018, a. a. O.). Es müssen somit objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig und damit seine Arbeitsunfähigkeit als naheliegend erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 25. Januar 2018, a. a. O., Rn. 29). Solche tatsächlichen Anhaltspunkte können sich z. B. aus einer ärztlichen Bescheinigung, einer mit anderer Zielrichtung durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchung oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers, gegebenenfalls verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2018, a. a. O., Rn. 29). Daran fehlt es vorliegend. Selbst wenn der Beklagten zugestanden würde, dass der Kläger im Telefonat am 29. März 2022 tatsächlich geäußert hätte, ihm sei „in der Reha“ (von wem genau?) gesagt worden, bei einer weiteren Beschäftigung dürfe er keinem „Druck“ ausgesetzt sein und im Rahmen dieser Tätigkeit dürfe er nicht mit „schwerwiegenden Gesprächen“ belastet werden, insbesondere keine Gespräche mit dem Bürgermeister und dem Büroleiter, genügte dies nicht, um die ernsthafte Besorgnis einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Zum einen erscheint es auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagtenseite schon nicht naheliegend, dass Tätigkeiten mit Entgeltgruppe 9 ausnahmslos mit „Druck“ (was auch immer man konkret darunter verstehen möchte) verbunden sein müssen. Zum anderen bezog sich die vom Kläger möglicherweise geäußerte Einschränkung ausschließlich auf „schwerwiegende“ Gespräche mit dem Bürgermeister und dem Büroleiter. Dass der Kläger generell jegliche Gespräche mit dem Bürgermeister und dem Büroleiter ausgeschlossen hat, trägt die Beklagte somit selbst nicht vor. Hinzu kommt, dass das Telefonat ganz konkret im Hinblick auf die beabsichtigte stufenweise Wiedereingliederung erfolgt ist, so dass schon der Rückschluss unzulässig sein dürfte, die Äußerungen des Klägers bezögen sich automatisch auch auf seine generelle Arbeitsfähigkeit nach Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme und nach Abschluss der stufenweisen Wiedereingliederung. Insbesondere ist aber zu berücksichtigen, dass der Reha-Entlassungsbericht vom 12. April 2022 derartige, von der Beklagten befürchtete, Leistungseinschränkungen explizit nicht enthält. Weder im positiven noch im negativen Leistungsbild finden sich Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht im Stande sein sollte, Gespräche mit dem Bürgermeister zu führen oder Arbeiten unter Druck auszuüben. Selbst wenn die Äußerung des Klägers im Telefonat mit Frau A im Zuge einer generellen Leistungseinschränkung zu verstehen gewesen wäre, hätte sich diese mögliche Selbsteinschätzung des Klägers (die ihm evtl. von nicht näher benannten Personen in der Reha mitgeteilt worden sei) im Zuge des Entlassungsberichts jedenfalls überholt. Etwaige Unklarheiten oder Zweifel wegen des geführten Telefonats in Bezug auf mögliche zusätzliche Leistungseinschränkungen hätte die Beklagte gegebenenfalls im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements – welches sie entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 167 Abs. 2 SGB IX unterlassen hat – klären können. Dies hat sie aber bedauerlicherweise nicht getan. Nachdem der Kläger mit einem positiven Befund aus der Rehabilitationseinrichtung entlassen wurde und keine nennenswerten Leistungseinschränkungen attestiert waren, konnte von einer begründeten Veranlassung für eine amtsärztliche Untersuchung nicht ausgegangen werden. Weitere Anhaltspunkte aufgrund der tatsächlichen Tätigkeit des Klägers waren ebenfalls nicht ersichtlich, da eine vertragsgemäße Beschäftigung mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe 9 seit nunmehr 10 Jahren unstreitig nicht mehr stattfindet. 2. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung zusätzlich auch deshalb unverhältnismäßig ist, weil die Beklagte es unterlassen hat, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen und hierdurch eine Kündigung möglicherweise hätte vermieden werden können, (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2018, a. a. O., Rn. 55). 3. Weiterhin ist fraglich, ob vor dem Hintergrund der fast 40 Jahre bestehenden Betriebszugehörigkeit und 3 Unterhaltspflichten der Ausspruch einer einzigen einschlägigen Abmahnung für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses als ausreichend anzusehen ist. 4. Der Weiterbeschäftigungsanspruch rechtfertigt sich auf Grundlage der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27. Februar 1985, Az. GS 1/84, NZA 1985,702-709), welcher sich das erkennende Gericht anschließt. Danach hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Zusätzliche, über die Ungewissheit des Prozessausgangs hinausgehende, Umstände, aus denen sich hier im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nicht-Weiterbeschäftigung ergeben könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen, so dass insoweit nach dem als unechten Hilfsantrag gestellten Klageantrag zu 2) zu erkennen war. 5. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. 6. Der Wert des Streitgegenstandes gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG wird auf 15.600,00 EUR festgesetzt. Für den Kündigungsschutzantrag wird ein Wert für das dreifache Bruttomonatsverdienstes des Klägers (3 × 3.900,00 EUR) festgesetzt. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist mit einer Bruttomonatsvergütung streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der am xx.xx.1966 geborene, verheiratete und 2 Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 1. August 1983 bei der Beklagten als Verwaltungsfachwirt gemäß Entgeltgruppe E 9 (Stufe 6) angestellt. Die monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 3.900,00 EUR bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Bei dem Kläger ist ein GdB von 30 anerkannt, eine Gleichstellung ist mit Bescheid aus dem Monat Dezember 2011 erfolgt. Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist tariflich ordentlich nicht mehr kündbar. Zwischen den Parteien bestehen seit mehreren Jahren Differenzen, insbesondere hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Klägers. Bereits mit Schreiben vom 25. Juni 2013 kündigte die Beklagte seinerzeit das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2013. Mit rechtskräftigem Urteil vom 30. Juli 2014 (ArbG Gießen Az. 6 Ca 254/13 / HLAG Az. 14 Sa 1392/14) wurde die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt. Ab Dezember 2013 war der Kläger zunächst längere Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben. Auf ärztliche Empfehlung fand sodann beginnend ab 10. Februar 2016 eine stufenweise Wiedereingliederung statt, die einen Tag vor dem geplanten Ende, am 9. Mai 2016, von Seiten der Beklagten für gescheitert erklärt wurde. Mit Schreiben gleichen Datums stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitsleistung frei. Hiergegen wandte sich der Kläger mit einer Klage auf Beschäftigung mit Tätigkeiten entsprechend der Entgeltgruppe 9 TVöD-VKA. Mit rechtskräftigem Urteil vom 7. Februar 2018 (ArbG Gießen Az. 6 Ca 338/17 / HLAG Az. 3 Sa 399/18) wurde die Beklagte antragsgemäß zur Beschäftigung des Klägers mit Tätigkeiten entsprechend der Entgeltgruppe 9 verurteilt. Ein zwischenzeitlich durchgeführtes Job-Coaching-Verfahren unter Einbindung des Integrationsamtes verlief ergebnislos. Mit Schreiben vom 14. November 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich mit sozialer Auslauffrist und bot dem Kläger gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis mit einer Vergütung gemäß Entgeltgruppe 6 TVöD-VKA fortzusetzen. Mit rechtskräftigem Urteil vom 6. Oktober 2021 (Az. 6 Ca 614/20) wurde die Unwirksamkeit auch dieser Kündigung festgestellt. Am 16. April 2021 fand ein Personalgespräch zwischen dem Kläger und dem Bürgermeister sowie dem Büroleiter wegen des beabsichtigten Ausspruchs einer Abmahnung statt. Im Verlaufe des Gesprächs erlitt der Kläger einen Herzinfarkt und war in der Folge ab 16. April 2021 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ab dem 14. März 2022 begab sich der Kläger in eine Rehabilitationsmaßnahme der Deutschen Rentenversicherung. Auf Betreiben des Sozialdienstes der Reha-Klinik setzte sich der Kläger am 29. März 2022 telefonisch mit der Beklagten in Person der Personalsachbearbeiterin A in Verbindung, um die Möglichkeiten einer stufenweisen Wiedereingliederung abzuklären. Der genaue Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 7. April 2022, auf dessen Inhalt (Bl. 79-80 d. A.) Bezug genommen wird, meldete die Beklagte Bedenken gegen die geplante stufenweise Wiedereingliederung an. Insbesondere gebe es keine vertragsgemäßen Tätigkeiten, die nicht mit einem gewissen Druck verbunden seien. Jedenfalls müsse am Ende einer stufenweisen Wiedereingliederung geprüft werden, ob der Kläger den Aufgaben gewachsen sei oder nicht. Es könne nicht sein, dass die Wiedereingliederung nahtlos ohne Prüfung des Ergebnisses wieder in das Arbeitsverhältnis einmünde. Auf dem Wiedereingliederungsplan der Deutschen Rentenversicherung vom 28. März 2022 (Bl. 69 d. A.) erklärte die Beklagte, mit dem vorgesehenen Stufenplan nicht einverstanden zu sein „unter Einbezug des Schreibens vom 7. April 2022“. Die Rehabilitationsmaßnahme endete am 11. April 2022. Der Entlassungsbericht vom 12. April 2022 stellte ein Leistungsvermögen von täglich 6 Stunden und mehr mit nur geringen Einschränkungen fest. Für die Alltagsanforderungen bestehe eine normale Belastbarkeit. Auf den Inhalt des Entlassungsberichts (Bl. 66-67 d. A.) wird Bezug genommen. In der Folgezeit war der Kläger noch bis zum 22. Mai 2022 arbeitsunfähig krankgeschrieben und nahm anschließend seinen Erholungsurlaub bis zum 5. Juli 2022 in Anspruch. Mit Schreiben vom 14. Juni 2022 (Bl. 36-37 der Akte) forderte die Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf § 3 Abs. 4 TVöD auf, seine Arbeitsfähigkeit durch amtsärztliche Bescheinigung nachzuweisen. Die Beklagte vereinbarte einen Termin beim Amtsarzt für den 13. Juli 2022. Diesen Termin sagte der Kläger wegen eines selbst durchgeführten, nach seinem Bekunden positiven, Corona-Schnelltests ab. Die Beklagte vereinbarte daraufhin einen Termin für den 2. August 2022. Auch diesen Termin nahm der Kläger nicht wahr. Dem Gesundheitsamt teilte der Kläger mit, er müsse den Termin kurzfristig aufgrund noch mit der Beklagten zu klärender Sachverhalte absagen. Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 3. August 2022 eine Abmahnung, auf deren Inhalt (Bl. 39-40 d. A.) Bezug genommen wird. Gleichzeitig wurde ein neuer Termin für den 9. August 2022 angeboten. Auch diesen Termin nahm der Kläger nicht wahr. Daraufhin beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers, die mit Bescheid vom 23. August 2022 erteilt wurde. Der Bescheid wurde der Beklagten am 24. August 2022 zugestellt. Mit Schreiben vom 25. August 2022, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2023. Mit am 6. September 2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz, welcher der Beklagten am 14. September 2022 zugestellt wurde, haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger ist der Auffassung, er sei nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeitsfähigkeit durch amtsärztliche Untersuchung nachzuweisen. Eine begründete Veranlassung habe hierzu nicht bestanden. Der Entlassungsbericht der Reha-Klinik bestätige die Arbeitsfähigkeit des Klägers. Gleiches ergebe sich aus einem Attest der Ärztin B vom 6. Juli 2022. In dem Telefonat vom 29. März 2022 habe er lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass er sich auf Anraten der Ärzte nicht mehr einem solchen Druck aussetzen solle wie in dem Personalgespräch vom 16. April 2021. Die Aussage habe sich aber nicht allgemein auf die zu verrichtende Tätigkeit als solche bezogen. Hier habe Frau A den Kläger offensichtlich missverstanden. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt habe. Psycho-mentale Beeinträchtigungen lägen beim Kläger nicht vor. Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei somit willkürlich gewesen. Ein Interesse der Beklagten an einer prophylaktischen Begutachtung bestehe nicht. Außerdem sei im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Kündigungszeitpunkt seit 39 Jahren beschäftigt und seiner Ehefrau sowie 2 Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet sei. Er beantragt zuletzt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 25. August 2022, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2023 nicht beendet wird. 2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verwaltungsangestellten weiter zu beschäftigen. Den ursprünglich angekündigten allgemeinen Feststellungsantrag hat der Kläger im Kammertermin vom 15. Februar 2023 zurückgenommen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, der Kläger habe in dem Telefonat vom 29. März 2022 gegenüber Frau A erklärt, er dürfe bei einer weiteren Beschäftigung keinem Druck ausgesetzt sein und nicht mit schwerwiegenden Gesprächen belastet werden, insbesondere nicht solchen mit dem Bürgermeister und dem Büroleiter. Mit dieser Maßgabe sei eine Beschäftigung des Klägers allerdings nicht möglich. Mit der Entgeltgruppe 9 TVöD sei er hierarchisch nah am Bürgermeister und am Büroleiter angesiedelt. Gespräche mit Bürgermeister und Büroleiter seien damit unvermeidlich. Aufgaben der Entgeltgruppe 9 seien verantwortungsvolle Aufgaben, auch mit Publikumsverkehr. Im Bedarfsfalle müsse der Kläger auch dem Gemeindevorstand Rede und Antwort stehen, wenn dort Punkte beraten würden, die in sein Aufgabengebiet fallen. Publikumsverkehr in der Verwaltung verlaufe nicht immer freundlich. Die sachbearbeitenden Mitarbeiter stünden dabei zwangsläufig in einer Drucksituation. Auch bei Erläuterungen im Gemeindevorstand seien kontroverse Diskussionen und kritische Rückfragen zu erwarten, die Druck erzeugten. Aufgrund dieser Äußerungen sehe die Beklagte eine begründete Veranlassung, die Arbeitsfähigkeit anzuzweifeln und durch amtsärztliches Attest nachweisen zu lassen. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den gesamten Inhalt der gewechselten und in mündlichen Verhandlungen Bezug genommenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.