1 BVGa 5/06

1. Gegen die Schuldnerin wird wegen Verstoßes gegen ihre Verpflichtung aus dem Beschluss des Arbeitsgerichts Hagen vom 27.06.2006, 1 BVGa 5/06, Mitarbeiterinnen in ihrem Betrieb in der Pflege, in der Nachtwache, in der Waschküche und in der Küche einzusetzen, ohne zuvor mit dem Gläubiger einen den jeweiligen Einsatz der jeweiligen Mitarbeiterinnen vorgesehenen Dienst-/Schichtplan oder aber eine entsprechende Abweichung vom Dienst-/Schichtplan vereinbart zu haben, es sei denn, die fehlende Zustimmung des Betriebsrates ist durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt oder aber es liegt ein Notfall im Sinne der BAG-Rechtsprechung vor, ein Ordnungsgeld in Höhe von 4.000,00 Euro festgesetzt. 2. Der Gegenstandswert für das Vollstreckungsverfahren wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: I. Der antragstellende Betriebsrat (Gläubiger) verlangt im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Arbeitgeberin (Schuldnerin) mit der Begründung, sie habe gegen die aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtliche Verpflichtung verstoßen, als sie die Mitarbeiterinnen für den Monat August 2007 im Bereich der Pflege, der Nachwache, der Waschküche und der Küche einsetzte. Die vom Gläubiger bezeichnete Verpflichtung ist der Schuldnerin durch rechtskräftigen Beschluss vom 27.06.2006 auferlegt worden, wobei zugleich unter Ziffer 2) ein Ordnungsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von bis zum 2.000,00 Euro angedroht wurde. Auf den Beschluss BI. 45 ff d. A. wird ausdrücklich Bezug genommen. Die Zustellung dieses Beschlusses erfolgte bei den Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin unter dem 29.06.2006; Vollstreckungsklausel wurde durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unter dem 13.07.2006 erteilt. Zeitlich nach Zustellung des vorbezeichneten Beschlusses, nämlich am 02.03.2007 unterzeichneten Gläubiger und Schuldnerin eine „Betriebsvereinbarung über die Grundsätze und das Verfahren zur Erstellung und Änderung von Dienstplänen". In Ziffer 4) dieser Betriebsvereinbarung ist ausgeführt, dass der Dienstplanvorschlag dem Betriebsrat vom Arbeitgeber spätestens vier Wochen vor Beginn der Dienstplanperiode für die jeweilige Dienstplanperiode zur Zustimmung zuzuleiten ist. In Ziffer 5) der Betriebsvereinbarung ist darüber hinaus geregelt, dass der Dienstplan erst nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates in Kraft treten kann und das Abweichungen vom Dienstplan seiner vorherigen Zustimmung bedürfen (Ziffer 6) der BV). Wegen der weiteren Einzelheiten der Betriebsvereinbarung wird auf die Kopie BI. 110 ff d. A. Bezug genommen. Für den Monat August 2007 leitete die Schuldnerin dem Gläubiger nicht einen einzigen Dienstplanentwurf vier Wochen vor Beginn der Dienstplanperiode zu. Soweit für das vorliegende Zwangsvollstreckungsverfahren von Interesse, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu den aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Dienstplänen. Gleichwohl leitete die Schuldnerin ein Einigungsstellenverfahren nicht ein, sondern setzte die Mitarbeiterinnen vielmehr auf der Grundlage der erarbeiteten und nicht genehmigten Dienstpläne ein. Täglich wurden mehr als 10 Mitarbeiterinnen ohne Zustimmung des Betriebsrates und ohne Spruch der Einigungsstelle eingesetzt, und zwar jeden Kalendertag für den Monat August 2007. Mit Beschluss vom 14.08.2007 beauftragte der Gläubiger seine Verfahrensbevollmächtigten mit der Beantragung von Vollstreckungsmaßnahmen in Form von Ordnungsgeldern im Hinblick auf Dienstplanverstöße für den Monat August 2007 auf der Grundlage des Beschlusses vom 27.06.2006, 1 BVGa 5/06. Wegen der Fotokopie dieses Betriebsratsbeschlusses wird auf die Kopie BI. 131 d. A. Bezug genommen. Der Gläubiger beantragt, die Festsetzung von Ordnungsgeldern gegen die Schuldnerin. Die Schuldnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie verweist auf die mittlerweile abgeschlossene Betriebsvereinbarung und meint, der Betriebsrat müsse zunächst ein erneutes Erkenntnisverfahren einleiten, wenn er Verstöße gegen diese Betriebsvereinbarung rügen will. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Komplementärin der Schuldnerin erst in der ersten Augustwoche des Jahres 2007 nach einem stationären Krankenhausaufenthalt (Herzanfall) in die Einrichtung zurückgekehrt sei und sich erst ab diesem Tage selbst habe kümmern können. Die Dienstpläne seien durch ihre Vertretung, Frau L, an den Betriebsrat übergeben worden, wann genau dies der Fall gewesen sei, lasse sich derzeit nicht nachvollziehen. Interessant sei auch, dass der Betriebsrat dem Dienstplan für einen bestimmten Bereich, nämlich dem sozialpflegerischen Bereich, erst unter dem 08.08.2007 zugestimmt habe. Hieraus lasse sich ableiten, dass es dem Gläubiger allein darum gehe, Druck auf die Schuldnerin auszuüben, um mehr Personal einzustellen. Dies sei kein legitimes Anliegen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Zwangsvollstreckungsantrag. Darüber hinaus sei der Fall der Zuwiderhandlung im Beschluss nicht hinreichend bestimmt. Wenn hinsichtlich jedes Mitarbeiters für jeden Kalendertag des Monats ein Ordnungsgeld von bis zu 2.000,00 Euro verhängt werden würde, so würde dies bereits den Wert der Einrichtung übersteigen mit der Folge, dass eine Betriebsstilllegung drohe. Schließlich sei auch die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin zu berücksichtigen. Die Auslastung der Einrichtung der Schuldnerin liege bei nur etwa 85 %. Durch die zuständige Heimaufsicht sei ein Belegungsstopp unter dem 10.09.2007 verhängt worden mit der Folge, dass die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin im Moment nur als prekär bezeichnet werden könne. Wegen des Bescheides des F-Kreises vom 10.09.2007 wird auf die auszugsweise zur Akte gereichte Kopie BI. 142 d. A. Bezug genommen. Im Sinne der Rechtsprechung habe die Schuldnerin durch Nichtbeachtung des Titels keinen wirtschaftlichen Erfolg erzielt. Der Einsatz der Mitarbeiter erfolge ohnehin individualrechtlich innerhalb der arbeitsvertraglichen Begebenheit. Insgesamt sei ein geringes Verschulden der Schuldnerin bei Verstoß gegen den Beschluss vom 27.06.2006 festzustellen. Im übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. A. Der Antrag des Betriebsrates auf Durchführung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Form der Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist gemäß § 85 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 890 Abs. 1 ZPO, § 890 Abs. 2 ZPO zulässig. Es liegt ein vollstreckungsfähiger Titel in Form des Beschlusses vom 27.06.2006 vor, der vollstreckbar unter dem 13.07.2006 ausgefertigt und zuvor am 29.06.2006 zugestellt war. Die gemäß § 890 Abs. 2 ZPO erforderliche Androhung des Ordnungsgeldes ist erfolgt. Die Kammer hat keine Bedenken im Hinblick auf den Einwand der Schuldnerin, der Titel vom 27.06.2006 sei in Ziffer 2) insofern nicht hinreichend bestimmt, als das dort der Fall der Zuwiderhandlung nicht eindeutig beschreiben sei. Die Schuldnerin übersieht, dass der Antrag zu Ziffer 2) im vorbezeichneten Beschluss ausdrücklich auf eine Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1) verweist. In Ziffer 1) des Beschlusses wiederum ist die zu unterlassene Handlung eindeutig beschrieben; dort ist nämlich ausdrücklich geregelt, dass der Einsatz von Mitarbeiterinnen in bestimmten Bereichen der Beklagten ohne mitbestimmten Dienstplan zu unterlassen ist. Es sind damit sowohl die konkrete zu unterlassene Handlung, als auch in Ziffer 2) sodann die angedrohten Folgen für eine evtl. Zwangsvollstreckung exakt beschrieben. B. 1. Der Vollstreckungsantrag ist auch begründet, da die Schuldnerin zumindest in den imVollstreckungsantrag genannten Fällen (im Bereich der Pflege, Nachtwache, Waschküche und Küche für den Monat August 2007) gegen die vorbezeichnete Verpflichtung aus dem Beschluss verstoßen hat. Dieser Verstoß ist im übrigen im Zwangsvollstreckungsverfahren zwischen den Beteiligten nicht im Streit, die Schuldnerin hat lediglich darauf verwiesen, dass sie zum maßgeblichen Zeitpunkt der Dienstplanerstellung im stationären Krankenhausaufenthalt war und sich darauf berufen, der Betriebsrat habe mit „Petitessen" zu einem späteren Zeitpunkt erst die Zustimmung zu den Dienstplänen verweigert. Damit steht der Verstoß der Schuldnerin gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1) des Beschlusses vom 27.06.2006 fest. Die Einwände der Schuldnerin sind sodann nicht bei der Frage des Verstoßes zu berücksichtigen, sondern der Bemessung des Ordnungsgeldes. Denn selbst wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zu beabsichtigten Dienstplänen nicht vor der Dienstplanperiode verweigert hat, so ist zu beachten, dass es die Schuldnerin ist, die sich sowohl auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 ggf. Nr. 3 BetrVG als auch auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung vom 02.03.2007 um die Beachtung der Mitbestimmungsrechte des . Schuldners zu bemühen hat. Bereits hieraus erschließt sich auch, dass der Gläubiger nicht gehalten war, wegen des zwischenzeitlichen Abschlusses der Betriebsvereinbarung über das Verfahren bei der Erstellung von Dienstplänen ein neues Beschlussverfahren in Form eines Erkenntnisverfahrens vor dem Arbeitsgericht einzuleiten. Denn die im Beschluss vom 27.06.2006 unter Ziffer 1) bezeichnete Verpflichtung ergibt sich — wie bereits dargelegt — auch unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 1 ggf. Nr. 3 BetrVG. Hierzu wird auf die umfassende, zutreffende Darlegung im Beschluss vom 27.06.2006 Bezug genommen. 2. Bei der Festlegung der Höhe des Ordnungsgeldes hat die Kammer einen Betrag in Höhe von 4.000,00 Euro als angemessen erachtet. Bei der Bemessung des Ordnungsgeldes sind sowohl der Grad des Verschuldens (vgl. BAG, Beschl. v. 14.07.1971, BVerfGE 58, 159) als auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Schuldnerin wie auch ein erzielbarer wirtschaftliche Erfolg der Schuldnerin bei einer weiteren Nichtbeachtung des Titels, zu beachten (BGH, Urt. v. 30.09.1993, NJW 1994, S. 45). Nach diesen Kriterien ist die Kammer bei der Bemessung des Ordnungsgeldes nicht davon ausgegangen, dass die vom Mitbestimmungsverstoß insgesamt betroffenen Arbeitnehmer ausschlaggebend für die Höhe sind, sondern vielmehr die von der fehlenden Mitbestimmung betroffenen Dienstplanbereiche. Im Beschluss sind insgesamt fünf Bereiche bezeichnet, wobei vier dieser Bereiche für den Monat August 2007 unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates mit Dienstplänen "versehen" wurden. Allein dieser Umstand schließt es bereits aus, von nur einem Verstoß auszugehen mit der Folge, dass ein Ordnungsgeld von nur 2.000,00 Euro hätte festgesetzt werden können. Andererseits ist auch zu bedenken, dass das Verschulden der Schuldnerin als nicht so gravierend angesehen werden kann, dass ein deutlich höheres Ordnungsgeld hätte verhängt werden müssen. Die Schuldnerin war nämlich zum Zeitpunkt der Aufstellung des Dienstplanes in stationärer Krankenhausbehandlung, was auch der Gläubiger nicht in Zweifel gezogen hat, als er vorgetragen hat, dass sie seit dem 03. oder 04.08.2007 „wieder" im Betrieb gewesen sei. Zwar ist dem Gläubiger zuzugestehen, dass die Schuldnerin als Komplementärin und Arbeitgeberin gehalten ist, auch im Falle ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit dafür Sorge zu tragen, dass die arbeitgeberseitigen Rechte und Pflichten auch im Hinblick auf das Betriebsverfassungsgesetz beachtet werden. Indessen ist es nachvollziehbar, dass ein Verschulden (quasi im strafrechtlichen Sinne, da es um ein Ordnungsgeld geht, siehe BVerfGE aaO) nicht im gleichen Umfange angenommen werden kann, wenn erstmalig in einer solchen Situation durch einen beauftragten Vertreter ein Fehler im Hinblick auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrates passiert. Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin unwidersprochen vorgetragen hat, aufgrund von Schwierigkeiten im Hinblick auf die Belegung der Einrichtung sich in einer wirtschaftlich „prekären" Situation zu befinden. Zwar fehlen hierzu konkrete weitere Angaben; indessen ist der erfolgte Belegungstopp durch Vorlage der Kopie eines Bescheides der Heimaufsicht dokumentiert und für das Gericht ohne weiteres nachvollziehbar, dass bei einer geringeren Auslastung der Pflegeeinrichtung auch die wirtschaftliche Situation eine andere ist als bei voller Auslastung. Nach alledem verbleibt es dabei, dass das Gericht ein Ordnungsgeld in Höhe von 4.000,00 Euro erachtet.