1 Ca 17/10

Leitsatz: 1. Gemäß § 102 Abs. 1 S.1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören und ihm zuvor die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Falle einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht die Fakten im Hinblick auf die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB mit, kommt er seiner Unterrichtungspflicht mit der Folge nicht genügend nach, dass die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam ist, vergleiche LArbG Hamm, Urteil vom 29. Mai 2009 - 13 Sa 1452/08 -.(Rn.51) 2. Voraussetzung für ein böswilliges Unterlassen einer Zwischentätigkeit im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG ist ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers. Eigene Bemühungen zur Stellungssuche schuldet der Arbeitnehmer nicht, vergleiche BAG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 9 AZR 203/99 -.(Rn.59) 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. September 2009 nicht beendet worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die angeblich ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. September 2009 beendet worden ist. 3. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schiffsführer weiter zu beschäftigen. 4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.048,90 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 2.679,10 EUR seit dem 1. Oktober 2009, auf 5.191,80 EUR seit dem 1. November 2009, auf 5.178,- EUR seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen. 5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers für die Monate Oktober und November 2009 insgesamt 200,- EUR zu zahlen auf das Konto-Nr. ... 6. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.191,80 EUR brutto abzüglich 1.246,60 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen. 7. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2010 zu zahlen. 8. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2010 zu zahlen. 9. Der Beklagte wird verurteilt, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers (VBL) für die Monate Dezember 2009 bis April 2010 einschließlich insgesamt 500,- EUR auf das Konto-Nr. ..., zu zahlen. 10. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen. 11. Der Beklagte wird verurteilt, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers (VBL) für die Monate Mai und Juni 2010 insgesamt 200,- EUR auf das Konto-Nr. ..., zu zahlen. 12. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 13. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 3/10, der Beklagte 7/10 zu tragen. 14. Der Streitwert wird auf 84.121,18 EUR festgesetzt. 15. Die Berufung wird für die Parteien nicht gesondert zugelassen. Die Klage ist vor dem Arbeitsgericht und im Übrigen zulässig und weitgehend begründet. Der Kläger kann allerdings nicht Zahlungen für Rufbereitschaft im geltend gemachten Umfang sowie die Bezahlung behaupteter Überstunden verlangen. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG): I. Soweit der Kläger in den Schriftsätzen vom 18. Dezember 2009 und 8. Juli 2010 mitgeteilt hat, der eingeklagte Betrag sei zu reduzieren bzw. er habe versehentlich zu viel eingeklagt, sind diese Erklärungen als Klagrücknahme der rechtshängig gewordenen angekündigten Anträge in der jeweils angegebenen Höhe auszulegen, für die es der Einwilligung des Beklagten gemäß § 269 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG nicht bedurfte. II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 15. September 2009 noch durch eine durch Umdeutung zu gewinnende ordentliche Kündigung beendet worden. Demgemäß kann der Kläger seine Weiterbeschäftigung als Schiffsführer verlangen. 1. Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung wird hier nicht schon nach §§ 13, 4, 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist fingiert. Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 25. September 2009 zugestellten Klage rechtzeitig die Kündigung vom 15. September 2009 angegriffen. 2. Die außerordentliche Kündigung vom 15. September 2009 ist unwirksam, da der bei dem Beklagten gewählte Betriebsrat nicht ausreichend gemäß § 102 BetrVG angehört wurde. Auf die Frage, ob und inwieweit dem Kläger vertragswidriges Verhalten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Wacheinteiler vorgeworfen werden kann, kommt es vor diesem Hintergrund hier nicht an. a. Die Beklagte hat es versäumt, den Betriebsrat im erforderlichen Umfang über die Tatsachen zu unterrichten, die diesen in den Stand versetzt hätten, selbstständig zu prüfen, ob arbeitgeberseits die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten wurde. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Ihm sind gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen. Ihm sind mithin (alle) Gründe für die angestrebte einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzugeben, damit der Betriebsrat gegebenenfalls nach § 102 Abs. 2 Satz 1 und/oder Satz 3 BetrVG Bedenken äußern kann. Nur so erhält der Betriebsrat hinreichend die Gelegenheit, auf die Kündigungsabsicht des Arbeitsgebers erörternd Einfluss zu nehmen (vgl. z. B. BAG vom 03. April 2008, AP Nr. 159 zu § 102 BetrVG 1972; BAG vom 28. August 2003, AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972). Im Falle einer außerordentlichen Kündigung kann er dieser ihm gesetzlich verliehenen Aufgabe nur dann umfassend gerecht werden, wenn ihm auch die Fakten im Hinblick auf die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB dargelegt wurden (LAG Hamm vom 29. Mai 2009, Az. 13 Sa 1452/08 m.w.N.; LAG Hamm vom 19. Mai 2008, Az. 8 Sa 288/08; APS/Koch, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 129). Das Bundesarbeitsgericht (so u.a. in BAG vom 26. Juni 2008, AP Nr. 213 zu § 626 BGB; BAG vom 02. Februar 2006, AP Nr. 204 zu § 626 BGB) geht hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungserklärungsfrist von einem gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand aus, dessen Erfüllung dazu führt, dass der konkrete Sachverhalt nicht mehr zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden kann. Es besteht die unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, dass ein möglicherweise gegebener wichtiger Grund nicht mehr geeignet ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen (BAG vom 09. Januar 1996, AP Nr. 20 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Deshalb muss der Betriebsrat auch in einer solchen Konstellation das Recht haben, gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG Bedenken gegen die Wirksamkeit einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu äußern, was ihm wiederum nur dann möglich ist, wenn er vorab die entsprechenden Informationen erhalten hat. Dies gilt umso mehr, wenn wie hier zwischen den herangezogenen Sachverhalten und dem Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung ein Zeitraum von mindestens mehreren Monaten (Februar 2009) bis hin zu mehreren Jahren (September 2007) liegt, bei dem die Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist besonderer Erörterung bedarf. b. Im konkreten Fall ergibt sich, dass der Betriebsrat im Vorfeld des Ausspruchs der streitbefangenen außerordentlichen Kündigung nicht schriftlich darauf hingewiesen wurde, wann dem Beklagten bzw. einzelnen Mitarbeitern aufgrund welcher Umstände die gemäß der Betriebsratsanhörung herangezogenen kündigungsrelevanten Vorgänge aus dem Zeitraum September 2007 bis Februar 2009 bekannt geworden sind. Auf den (streitigen) Vortrag des Beklagten aus der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2010 war eine Beweisaufnahme zu einer behaupteten mündlichen Mitteilung an den Betriebsrat durch Vernehmung der seitens des Beklagten benannten Zeugen nicht durchzuführen. Denn der Vortrag ist schon nicht hinreichend substantiiert erfolgt. Aus dem Vortrag des Beklagten wird der tatsächliche Lebenssachverhalt, der behauptet werden soll, nicht ausreichend deutlich. Der Vortrag des Beklagten erschöpft sich vielmehr darin, die rechtliche Wertung, entsprechende Tatsachen zur Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist seien gegenüber dem Betriebsrat mündlich mitgeteilt worden, wiederzugeben, nämlich dass die Vorwürfe „erst wenige Tage vor Einreichung des oben bezeichneten Anhörungsschreibens bekannt geworden sind, auf jeden Fall weniger als 14 Tage, tatsächlich sogar 10 Tage oder weniger“. Dies ist aber kein der Beweisaufnahme zugänglicher Sachverhalt. Es fehlt an hinreichendem Vortrag dazu, was tatsächlich bei Zuleitung des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat von wem gesagt worden sein soll. Die Wertung, ob sich hieraus eine ausreichende Information des Betriebsrats ergibt, ist Sache des Gerichts. Eine Beweisaufnahme hätte sich insoweit als unzulässiger Ausforschungsbeweis dargestellt, durch den die erforderlichen Tatsachen erst zu ermitteln gewesen wären. c. Dem Beklagten war kein Schriftsatznachlass nach § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren. Es liegt auch kein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO vor. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 30. April 2010, dort S. 36, beanstandet, dass in der Betriebsratsanhörung keine Mitteilung enthalten sei, wann die Geschäftsleitung von den angeblich zur fristlosen Kündigung führenden Kündigungsgründen Kenntnis erhalten hat. Hierzu hat der Beklagte im Schriftsatz vom 31. Mai 2010, S. 36, auch bereits Stellung genommen, nämlich die Auffassung vertreten, eine entsprechende Information des Betriebsrats sei nicht erforderlich. Überdies war dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung eine Stellungnahme zu diesem Punkt offenbar möglich, wie sich aus der abgegebenen und zu Protokoll genommenen Erklärung erschließt. Eines weiteren Hinweises der Kammer nach § 139 Abs. 1 ZPO bedurfte es nicht, abgesehen davon, dass die Frage der insoweit ausreichenden Anhörung des Betriebsrats Gegenstand der ausdrücklichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung war. 3. Einer Umdeutung der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung steht entgegen, dass dem Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (nachwirkender) Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zukommt, eine zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene ordentliche Kündigung war unwirksam. Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine Umdeutung in eine Kündigung aus, bei der der Ablauf der Kündigungsfrist erst nach dem Ende des Sonderkündigungsschutzes liegt. 4. Nachdem damit feststeht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 15. September 2009 aufgelöst wurde, war auch dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Ein Arbeitnehmer hat nach den §§ 611, 613, 242 BGB einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (vgl. BAG GS vom 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Der Beklagte hat ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers (als Schiffsführer) aber nicht dargetan. III. Dem Kläger stehen die aus dem Tenor ersichtlichen Zahlungsansprüche für die Zeit nach Ausspruch der Kündigung vom 15. September 2009 zu, die weitergehend geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen dagegen nicht. Im Einzelnen gilt folgendes: 1. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ausgesprochene Kündigung beendet wurde, hat sich der Beklagte seit dem 15. September 2009 gemäß § 615 BGB in Annahmeverzug befunden. Damit steht dem Kläger für den Zeitraum ab 15. September 2009 dem Grunde nach die Vergütung zu, die er erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte. Da die Entziehung der Wacheinteileraufgabe nicht wirksam erfolgte (vgl. insoweit das Parallelverfahren S 1 Ca 16/10), stehen dem Kläger die Vergütungsansprüche zu, die er als Schiffsführer und Wacheinteiler im fraglichen Zeitraum erlangt hätte. 2. Hierauf hat sich der Kläger gemäß § 11 Ziff. 3 KSchG erhaltenes Arbeitslosengeld anrechnen zu lassen, in dieser Höhe sind seine Vergütungsansprüche nach § 115 Abs. 1 SGB X auf die leistende Agentur für Arbeit übergegangen. Dagegen hat sich der Kläger nicht gemäß § 11 Ziff. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB möglichen aber unterlassenen Zwischenverdienst anrechnen zu lassen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger es böswillig unterlassen hat, möglichen Zwischenverdienst zu erzielen. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird (vgl. BAG vom 16. Mai 2000, AP Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Vorausgesetzt wird ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers. Davon geht hier offenbar auch der Beklagte nicht aus. Dagegen schuldet der Arbeitnehmer nicht aufgrund seiner Treuepflicht eigene Bemühungen zur Stellensuche (BAG vom 16. Mai 2000, AP Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Will der Arbeitgeber sein Entgeltrisiko im Annahmeverzug mindern, so hat er die hierfür erforderlichen Handlungen selbst vorzunehmen (vgl. BAG vom 22. Februar 2000, AP Nr. 2 zu § 11 KSchG 1969). Dazu kann er z.B. den Arbeitnehmer auch über konkrete Stellenangebote informieren, ihn dadurch in "Zugzwang" versetzen und Bewerbungen veranlassen, um gegebenenfalls die Ansprüche aus Annahmeverzug dann kürzen zu können, wenn der Arbeitnehmer auf diese Mitteilungen hin vorsätzlich das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses verhindert (BAG vom 16. Mai 2000, AP Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). 3. In der Höhe stehen dem Kläger Vergütungsansprüche in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. a. Der Beklagte hat monatliche Zahlungen in Höhe von 100,- EUR zugunsten des Klägers an die Pensionskasse/Direktversicherung zu leisten hat. Hinsichtlich der Höhe der monatlichen Vergütung ist die Kammer vom Vortrag des Klägers ausgegangen, nämlich dass für Monate mit 30 Tagen ein Gehalt in Höhe von 4.989,- EUR brutto und für Monate mit 31 Tagen von 5.011,80 EUR brutto vereinbart sei. Der Beklagte ist diesem Vortrag zwar entgegen getreten, dies allerdings nicht substantiiert, da er seinerseits keinerlei Angaben zur aus seiner Sicht vereinbarten Vergütungshöhe gemacht hat. Das einfache Bestreiten war hier nicht ausreichend, so dass der Vortrag des Klägers entsprechend § 138 ZPO als zugestanden anzusehen ist. b. Für Rufbereitschaftszeiten ist lediglich ein Betrag von 180,- EUR brutto monatlich hinzuzusetzen. Der Kläger vermochte eine höhere Vereinbarung nicht hinreichend substantiiert darzulegen, im Einzelnen wird insoweit auf das Parallelverfahren der Parteien zum Az. S 1 Ca 16/10 verwiesen. c. Dem Kläger steht nicht der geltend gemachte Betrag von durchschnittlich 355,- EUR netto monatlich als entgangener Steuervorteil zu. Ein solcher Anspruch besteht weder nach § 615 BGB noch als Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB. § 615 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern erhält den Vergütungsanspruch aus § 611 BGB. Es handelt sich um einen Erfüllungs-, nicht um einen Schadensersatzanspruch (vgl. nur BAG vom 23. August 1990, DB 1991, 445). Die Annahmeverzugsvergütung unterliegt dem Steuer- und Sozialversicherungsrecht wie jeder Vergütungsanspruch (vgl. nur BAG 23. August 1990, aaO; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 76). Sofern nicht ausnahmsweise eine Nettolohnvereinbarung besteht, hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber Anspruch auf die Zahlung der vereinbarten Bruttovergütung. Dem Kläger steht hier danach kein Nettozahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Er hat für den streitigen Zeitraum einen Anspruch auf die von der Beklagten geschuldete und der Höhe nach unstreitige Bruttovergütung, die diese abgerechnet und unter Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern ausgezahlt hat (§ 362 BGB). Die Beklagte hat dem Kläger auch nicht die Vermögenseinbuße zu ersetzen, die er dadurch erlitten hat, dass ihm wegen der tatsächlichen Nichtbeschäftigung die Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit nicht gemäß § 3 b Abs. 1 EStG steuerfrei gewährt werden konnten. Die Vermögenseinbuße des Klägers kann der Beklagten nicht normativ zugerechnet werden. Über § 3 b EStG soll dem Arbeitnehmer durch die Steuerfreiheit ein finanzieller Ausgleich für die besonderen Erschwernisse und Belastungen, die mit der Leistung von Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit verbunden sind, gewährt werden (vgl. BFH 26. Oktober 1984, BFHE 142, 146). Bei Nichtleistung dieser steuerlich begünstigten Arbeit entsteht kein ausgleichsbedürftiger Tatbestand. Dabei ist unerheblich, ob die Nichtleistung freiwillig erfolgt, wie etwa bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied, oder unfreiwillig wie im Streitfall. Der Kläger war jedenfalls auf Grund der Nichtbeschäftigung nicht der besonderen Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung zu unüblichen Zeiten und deren Belastungen ausgesetzt (so auch BAG vom 19. Oktober 2000, AP Nr. 11 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers). IV. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von restlichen 1.841,- EUR brutto für in 2008 geleistete Überstunden. Insoweit ist auf die Ausführungen im Urteil vom gleichen Tag im Verfahren S 1 Ca 16/10 zu verweisen. Dem Kläger stehen Zahlungsansprüche nur zu für 295 in 2008 geleistete Überstunden aufgrund besonderer Vereinbarung, und zwar dergestalt, dass diese mit monatlich 50 Stunden ab Januar 2009 abgegolten werden. Der sich danach ergebende Zahlungsanspruch aus den Monaten Januar bis Juni 2009 ist Gegenstand des Verfahrens S 1 Ca 16/10, darüber hinausgehende Zahlungsansprüche bestehen nicht. V. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von weiteren 6.493,68 EUR für in 2009 geleistete 261 Überstunden. 1. Ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien wie hier die Bezahlung von Überstunden/Mehrarbeit streitig, hat der Arbeitnehmer die Ableistung der Überstunden, wie auch deren Anordnung oder Duldung in Kenntnis der Ableistung darzulegen und zu beweisen (BAG vom 4. Mai 1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5). Er muss die Ableistung im Einzelnen darlegen, um dem Arbeitgeber eine Überprüfung und Stellungnahme zu ermöglichen (BAG vom 15. Juni 1961, AP Nr. 7 zu § 253 ZPO; BAG vom 25. November 1993, EzA § 14 KSchG Nr. 3; BAG vom 4. Mai 1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5; BAG vom 5. September 1995 EzA § 253 ZPO Nr. 18). Im Einzelnen hat er die regelmäßige tägliche Arbeitszeit, einschließlich Pausen anzugeben, die tatsächlich eingehaltene Arbeitszeit nach Tag und Uhrzeit aufzuschlüsseln und die tatsächlich eingehaltenen Pausen mitzuteilen (vgl. KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 401 f.). Daneben muss der Arbeitnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass die Überstunden angeordnet wurden oder zur Erledigung der vom Arbeitgeber übertragenen Arbeiten notwendig waren und vom Arbeitgeber in Kenntnis der Ableistung (BAG vom 20. Juli 1989, ZTR 1990, 155) gebilligt oder geduldet wurden (BAG vom 29. Januar 1992, EzA § 4 TVG Geltungsbereich Nr. 2; BAG vom 4. Mai 1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber bestimmte Arbeiten überträgt, die der Arbeitnehmer innerhalb einer bestimmten Zeit, ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit, durchführen soll (ebenso LAG Köln vom 22. August 1997, ZTR 1998, 189). Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (vgl. auch BAG vom 24. Oktober 2001, 5 AZR 245/00). 2. In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier folgendes: Der Kläger hat schon nicht hinreichend dazu vorgetragen, wann und aufgrund welcher Tätigkeiten im Einzelnen die Überstunden angefallen sein sollen, deren Vergütung er hier verlangt. Dies gilt auch bei Hinzuziehung der (nur) im Verfahren S 1 Ca 16/10 eingereichten Monatsübersichten (Anlage K 18, Blatt 328 bis 411 der Akten). Die geltend gemachten Überstunden resultieren wie schon im Jahr 2008 offenbar aus der Tätigkeit des Klägers als Wacheinteiler wie auch aus seiner Betriebsratstätigkeit. Hier hätte zunächst eine Differenzierung stattfinden müssen. Betriebsratstätigkeit innerhalb oder außerhalb der persönlichen Arbeitszeit haben gemäß § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG unterschiedliche Rechtsfolgen, sie sind insbesondere auch von Überstunden aufgrund vertragsgemäßer Arbeitsleistung zu unterscheiden. Hinsichtlich der Betriebsratstätigkeit ist nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen (vorausgesetzt sind betriebsbedingte Gründe) diese außerhalb der persönlichen Arbeitszeit zu leisten gewesen sein sollte. Darüber hinaus bedurfte es eines Verlangens des Klägers auf Arbeitsfreistellung und der Ablehnung dieses Verlangens durch den Beklagten, um einen Zahlungsanspruch entstehen zu lassen. Hinsichtlich der als Wacheinteiler geleisteten Tätigkeiten hätte der Kläger im Einzelnen vortragen müssen, mit welchen Arbeiten er konkret zu welchem Zeitpunkt beschäftigt gewesen war und warum die insoweit geleistete Überstunde angeordnet, geduldet oder gebilligt gewesen sein sollte. Die Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber kann zwar allgemein auch darin liegen, dass er dem Arbeitnehmer eine Aufgabe zuweist, die innerhalb der normalen Arbeitszeit nicht erbracht werden kann. Dann aber muss insbesondere vom Arbeitnehmer vorgetragen werden, mit welchen Tätigkeiten er im Einzelnen die jeweilige Überstunde, deren Bezahlung verlangt wird, geleistet hat, damit überprüft werden kann, ob sich die Überstunden als zur Erledigung der übertragenen Aufgabe erforderlich darstellen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, § 269 ZPO. Die Parteien haben unter Berücksichtigung der vom Kläger zurückgenommenen Anträge die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu tragen, wobei die Kostentragungsverpflichtung dem Anteil des jeweiligen Unterliegens unter Einschluss der teilweisen Klagrücknahme auf Seiten des Klägers entspricht. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf den Vorschriften der §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 GKG. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung – soweit diese nicht bereits gesetzlich zulässig ist – bestanden nicht, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen. Die Parteien streiten um den Fortbestand eines zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses und Zahlungsansprüche des Klägers hieraus. Das Bundesverkehrsministerium hat die Bundeslotsenkammer beauftragt, das Lotsversetzwesen durchzuführen. Die Bundeslotsenkammer hat hierzu den Beklagten gegründet, damit die jeweiligen Losten von und zu den entsprechenden Schiffen gebracht bzw. abgeholt werden können. Die Lotsversetzschiffe des Beklagten sind im Grundsatz mit einem Schiffsführer und einem Matrosen besetzt und fahren im sog. 2-Schicht-Betrieb (6.00 bis 18.00 Uhr und 18.00 bis 6.00 Uhr). Der Kläger ist seit dem 1. September 2009 bei dem Beklagten zuletzt als Schiffsführer beschäftigt. Einsatzort des Klägers war B. als Teil der Außenstelle C. des Beklagten. Der Beklagte ist verpflichtet, zugunsten des Klägers monatlich 100,- EUR an eine Direktversicherung / Pensionskasse zu zahlen. Seit dem 1. Januar 2007 war dem Kläger außerdem die Funktion eines Wacheinteilers übertragen. Diese Aufgabe entzog ihm der Beklagte mit Wirkung zum 17. März 2009. Über die Wirksamkeit dieser Entziehung und wegen weiterer Zahlungsansprüche führen die Parteien einen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Hamburg zum Az. S 1 Ca 16/10. Der Kläger war von April 2006 bis Mitte Mai 2009 Mitglied des bei dem Beklagten bestehenden Betriebsrats. Seitdem ist er Ersatzmitglied, ohne dass er bis Mitte September 2009 tatsächlich tätig gewesen wäre. Von April 2006 bis Mitte Mai 2009 war der Kläger auch Mitglied des Gesamtbetriebsrats des Beklagten. Auf der ersten Sitzung des seinerzeitigen Betriebsrats am 5. April 2006 beschloss dieser, dass die Stunden als Betriebsrat gesondert aufgezeichnet und quittiert werden sollten, wobei dies schon nach kurzer Zeit wegen organisatorischer Schwierigkeiten aufgrund des Schichtbetriebes nicht mehr so gehandhabt wurde. Der Betriebsrat und der Beklagte schlossen unter dem 6. Mai 2008 eine Vereinbarung „Jahresarbeitszeit Lotsenversetzschiffe B.“ (Ablage K 36, Blatt 442 der Akten), in der es u.a. heißt: „Sollte am Jahresende ein Überschuss an Arbeitsstunden aufgelaufen sein, sind diese bis zum 31.03. des folgenden Jahres in Freizeit auszugleichen. Ab 01.04. können die Überstunden mit dem Umrechnungsfaktor 6,5 Stunden für einen Arbeitstag abgegolten werden.“ Im Juli 2009 erbrachte der Kläger wegen Krankheit und Urlaub keine Arbeitsleistung. Er zahlte in den Monaten Mai, Juni und August 2009, in denen er an Feiertagen, Nachts und an Sonntagen arbeitete, um durchschnittlich 355,- EUR monatlich geringere Steuern als im Juli 2009. Der Beklagte zahlte an den Kläger steuerbegünstigte Zuschläge für die Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, die zwar im Ergebnis nicht die monatliche Bruttovergütung des Klägers erhöhten, aber seine Steuerlast senkten. In einem Protokoll vom 30. Dezember 2009 (Anlage B 34, Blatt 359 der Akten) heißt es u.a.: „Bis auf Widerruf werden … folgende Vergütung für von der Geschäftsleitung angeordnete Aufgaben genehmigt: … 5) Maschinisten B.: 420,-€/Monat Vergütung für die wachfreie Zeit/Rufbereitschaft.“ Mit Schreiben vom 10. September 2009 (Anlage B 28, Blatt 181 - 183 der Akten) hörte der Beklagte den bei ihm bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 15. September 2009 (Anlage K1, Blatt 3 der Akten) welches dem Kläger an diesem Tag auch zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum gleichen Tag. Die Kündigung wird gestützt auf Unregelmäßigkeiten in der Tätigkeit des Klägers als Wacheinteiler. Mit seiner Klage im vorliegenden Verfahren, die beim Arbeitsgericht Hamburg am 22. September 2009 einging und dem Beklagten am 25. September 2009 zugestellt wurde, wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund dieser Kündigung und begehrt seine Weiterbeschäftigung als Schiffsführer. Er hat seine Klage um folgende Zahlungsansprüche erweitert: - Klagerweiterung vom 9. Dezember 2009: 17.431,80 EUR brutto (3.732,- EUR Überstunden aus 2008, 1.200,- EUR Rufbereitschaft September bis November 2009; Gehälter 15. September 2009 bis einschließlich November 2009), 200,- EUR Pensionskasse (Oktober und November 2009). Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2009 hat der Kläger mitgeteilt, dass infolge eines Fehlers der Betrag zu reduzieren sei auf 15.540,80 EUR, da die begehrte weitere Überstundenvergütung z.T. bereits im Verfahren 1 Ca 16/10 geltend gemacht werde und weitere 24 Stunden im Januar 2009 abgebummelt worden seien. - Klagerweiterung vom 25. Januar 2010: 11.905,48 EUR brutto (Gehalt und Rufbereitschaft Dezember, 6.493,68 EUR Überstunden aus 2009). - Klagerweiterung vom 17. März 2010: 10.800,80 EUR brutto (Gehalt und Rufbereitschaft Januar und Februar 2010) und 1.952,50 EUR netto (entgangener Steuervorteil 15. September 2009 bis einschließlich Februar 2010). - Klagerweiterung vom 11. Mai 2010: 10.800,80 EUR brutto, 710 EUR netto (Gehalt, Rufbereitschaft und Steuervorteil März und April 2010), 500,- EUR Pensionskasse (Dezember 2009 bis April 2010), 710,- EUR netto. Mit Schriftsatz vom 8. Juli 2010 hat der Kläger mitgeteilt, dass versehentlich 710,- EUR netto zu viel eingeklagt worden seien. - Klagerweiterung vom 8. Juli 2010: 10.800,80 EUR brutto, 200,- EUR Pensionskasse, 710,- EUR netto (Gehalt, Rufbereitschaft und Steuervorteil Mai und Juni 2010). Der Kläger trägt vor, ein wichtiger Grund für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung bestehe nicht. Er habe allenfalls, wie bei dem Beklagten auch schon zu Zeiten seines Vorgängers in der Funktion als Wacheinteiler üblich, durch „Stunden schreiben“ geleistete Mehrarbeitsstunden abgebaut. Der Unterschied bestehe allenfalls darin, dass sein Vorgänger es für zweckmäßiger gehalten habe, die Überstunden jeweils in Blöcken von 8 Stunden abzubauen, während er, der Kläger, sich entschieden habe, die Arbeitsstunden in Blöcken von 12 Stunden abzubauen. Er habe jedenfalls nur erbrachte Stunden abgerechnet, allerdings geschriebene Schichten zum Teil entnommen aus erbrachten Stunden für Wacheinteiler- oder Betriebsratstätigkeit oder sonstigen Sonderaufgaben. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Für Monate mit 30 Tagen sei ein Gehalt in Höhe von 4.989,- EUR brutto und für Monate mit 31 Tagen von 5.011,80 EUR brutto zuzüglich der Zahlung eines Betrages von 100,- EUR an die Direktversicherung / Pensionskasse des Klägers vereinbart. Für Rufbereitschaft stehe ihm ein Betrag von 400,- EUR monatlich zu. Er verweist insoweit auf seinen Vortrag im Verfahren 1 Ca 16/10. Danach sei er seit Beginn seiner Tätigkeit als Wacheinteiler, wovon er bislang auch nicht wirksam abberufen worden sei, von seinen Kollegen wegen sämtlicher Notfälle, Einzelfälle und Änderungswünsche ständig privat angerufen worden, so dass er ständig habe in Bereitschaft sein müssen. Es sei daraufhin vereinbart worden, dass eine Rufbereitschaft für ihn als Wacheinteiler eingerichtet werde und er 24 Stunden Rufbereitschaft haben solle. Im November / Dezember 2007 sei vereinbart worden, dass die Rufbereitschaft vergütet werden solle. Vereinbart gewesen sei, dass auf der Basis der Rufbereitschaft für Maschinisten bis maximal 200 Rufbereitschaftsstunden pro Monat abgerechnet würden. Der Stundensatz habe sich zunächst auf 1,28 EUR und für die Zeit ab Oktober 2008 auf 2,27 EUR und ab November 2008 auf 2,39 EUR pro Stunden belaufen. Entsprechend sei eine Bezahlung an ihn erfolgt, z.B. für Dezember 2007 für 168 Rufbereitschaftsstunden ein Betrag von 215,04 EUR brutto. In den letzten 6 Monaten vor Einstellung der Zahlung für die Tätigkeit als Wacheinteiler ab April 2009 habe er durchschnittlich 400,- EUR monatlich erhalten. Für die Zeit ab April 2009 stehe ihm für die zu Unrecht entzogene Wacheinteilertätigkeit ein Betrag von 400,- EUR monatlich zu. Offen seien für das Jahr 2008 noch 498 Überstunden. Hiervon habe er im Januar 2009 24 Stunden abgebummelt. Dabei handele es sich um jeweils 6 Stunden in Tagschicht am 7. und 13. Januar 2010 und jeweils 6 Stunden in Nachtschicht am 10. und 14. Januar 2010. Für 2009 seien noch offen 261 Stunden entsprechend der Jahresstundenübersicht 2009 (S. 2 des Schriftsatzes vom 25. Januar 2010, Blatt 95 der Akten). Am 12. Januar 2009 sei im Büro von Herrn S. zwischen dem Kläger und der Firmenleitung des Beklagten in Anwesenheit von Herrn B1 vereinbart worden, dass die restlichen ca. 500 Überstunden mit jeweils 50 Überstunden pro Monat im Jahr 2009 abgegolten würden. Eine Überstunde sei mit einem Satz von 24,88 EUR zu vergüten. Dies ergebe sich aus Grundheuer von 3.311,- EUR brutto geteilt durch 173 Stunden mal Erhöhungsfaktor 1,3. Für die Zeit nach Ausspruch der Kündigung sei ihm auch der entgangene Steuervorteil zu ersetzen. Der Beklagte sei verpflichtet, den Betrag von 355,- EUR netto monatlich zu ersetzen, da er dem Kläger die Erbringung entsprechender Arbeitsleistung zu Unrecht verwehre. Der Kläger beantragt, nachdem er weitergehende Klaganträge zurückgenommen hat, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.9.2009 beendet worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die angeblich ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. September 2009 beendet worden ist; 3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schiffsführer weiter zu beschäftigen; 4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 15.540,80 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 4.143,- EUR seit dem 1. Oktober 2009, auf 10.151,80 EUR seit dem 1. November 2009, auf 15.540,80 EUR seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen; 5. den Beklagten zu verurteilen, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers für die Monate Oktober und November 2009 insgesamt 200,- EUR zu zahlen auf das Konto-Nr. ...; 6. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 11.905,48 EUR brutto abzüglich 1.246,60 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen; 7. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto sowie 1.952,50 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2010 zu zahlen; 8. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2010 zu zahlen; 9. den Beklagten zu verurteilen, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers (VBL) für die Monate Dezember 2009 bis April 2010 einschließlich insgesamt 500,- EUR auf das Konto-Nr. ..., zu zahlen; 10. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für die Monate März und April 2010 eine steuerliche Nettoentlastung in Höhe von 710,- EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 1. Mai 2010 zu zahlen; 11. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.800,80 EUR brutto abzüglich 3.252,00 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen; 12. den Beklagten zu verurteilen, an die Direktversicherung/Pensionskasse des Klägers (VBL) für die Monate Mai und Juni 2010 insgesamt 200,- EUR auf das Konto-Nr. ..., zu zahlen; 13. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Mai und Juni 2010 eine steuerliche Nettoentlastung in Höhe von 710,- EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, Gründe für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung seien im Wesentlichen, dass der Kläger als Wacheinteiler in mehreren Fällen sowohl für sich als auch für Kollegen (1.) nicht geleistete Arbeitsstunden durch „Schichten schreiben“ als Arbeitszeit erfasst habe, insbesondere dass eine Verrechnung mit angeblich geleisteten Überstunden nicht erfolgt sei, (2.) dass er vollständige Schichten abgerechnet habe, obwohl diese nur zum Teil geleistet worden seien, (3.) dass er von den Mitarbeitern abgezeichnete „Angaben zur Heuerabrechnung“ durch nachträgliche Änderungen verfälscht habe und (4.) nicht zuschlagspflichtige Arbeitsstunden auf Nachtarbeit bzw. Arbeit an Sonn- oder Feiertagen umgeschrieben habe. Ihm, dem Beklagten, seien zunächst Gerüchte über möglicherweise unkorrektes Verhalten des Klägers als Wacheinteiler hinterbracht worden. Nach Abberufung des Klägers als Wacheinteiler sei der Mitarbeiter S1 beauftragt worden zu überprüfen, ob etwas daran sei. Der Mitarbeiter S1 habe zunächst die Abrechnungsunterlagen überprüft, jedoch keine verdächtigen Sachverhalte gefunden. Erst als der Mitarbeiter auf die Idee gekommen sei, die Schiffstagebücher zu sichten und mit den Abrechnungen zu vergleichen, hätten sich Unregelmäßigkeiten ergeben. Die dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben mitgeteilten Sachverhalte habe der Mitarbeiter S1 festgestellt und unter dem 7. September 2010 dem Geschäftsführer der Außenstelle C. mitgeteilt. Soweit im Nachhinein über die dem Betriebsrat unter dem 10. September 2009 mitgeteilten Fälle hinaus weitere Vorfälle aufgedeckt worden seien, sei deren Nachschieben ohne weitere Anhörung des Betriebsrats zulässig. Der Betriebsrat habe im Nachhinein erklärt, der Kündigung erforderlichenfalls auch zuzustimmen. Jedenfalls sei eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung möglich. Als Entgelt für Rufbereitschaft seien ab Dezember 2007 180,- EUR monatlich vereinbart worden. Die geltend gemachten Überstunden seien weder im vorgetragenen Umfang geleistet noch erforderlich oder vom Beklagten angeordnet, veranlasst oder geduldet oder gebilligt worden. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen, sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.