See 1 BV 15/20

Es wird festgestellt, dass die Wahl des bei der Antragstellerin gewählten Seebetriebsrats vom 24. Mai 2018 nichtig ist. I. Die Beteiligten streiten um die Nichtigkeit der Wahl eines Seebetriebsrats. Die Beteiligte zu 1. ist eine Kreuzfahrtrederei. Die auf die Beteiligte zu 1. zum 1. Juli 2020 verschmolzene Kreuzfahrtreederei H. L. K. GmbH führt mit ihrer – aus fünf Kreuzfahrtschiffen bestehenden – Flotte Hochseekreuzfahrten im Segment der Luxus- und Expeditionskreuzfahrten durch. Sie beschäftigte insgesamt 266 Arbeitnehmer, davon 255 Arbeitnehmer im Landbetrieb und 10 Arbeitnehmer im Seebetrieb. In dem Landbetrieb der Beteiligten zu 1. ist ein Betriebsrat mit insgesamt 9 Mitgliedern gebildet. Neben den unter der Marke H.-L. C. weiter betriebenen Kreuzfahrtschiffe betreibt die Beteiligte zu 1. sieben weitere Kreuzfahrtschiffe. Keines dieser Schiffe trägt die Bundesflagge. Der bei der ehemals H. L. K. GmbH am 24. Mai 2018 gewählte Seebetriebsrat (Beteiligter zu 2.) besteht aus einem Mitglied. Der Seebetriebsrat wurde aus der Mitte von 11 Arbeitnehmern des Seebetriebs gewählt. Sowohl zum Zeitpunkt der Wahl des Seebetriebsrats als auch innerhalb der aktuellen Amtszeit fuhr und fährt keines der Kreuzfahrtschiffe unter der Bundesflagge: Die Kreuzfahrtschiffe der ehemals H. L. K. GmbH sind im Rahmen der Kreuzfahrten regelmäßig mehrere Wochen auf See, bevor sie zu dem Startpunkt der Kreuzfahrt zurückkehren. Die Kreuzfahrtschiffe „E.“ und „B.“ wurden im bahamaischen Register vollregistriert und fahren bis heute unter der Flagge der Bahamas. Die „E. 2“ wurde zunächst unter der maltesischen Flagge vollregistriert und sodann ebenfalls auf die Flagge der Bahamas umgeflaggt. Die „H. n.“ sowie die „H. i.“ wurden zum 1. Mai 2019 bzw. zum 1. Oktober 2019 auf die Flagge der Bahamas ausgeflaggt. Die Ausflaggung erfolgte jeweils am Tag der Übernahme der Schiffe von der Werft und der Eintragung im Register. Sodann wurden die „H. n.“ am 7. Juli 2020 und die „H. i.“ am 8. Juli 2020 auf die Flagge von Malta umgeflaggt. Im Rahmen der Vorbereitung der Verschmelzung sowie der betrieblichen Zusammenlegung der H. L. K. GmbH und der Beteiligten zu 1. wurden durch die Beteiligte zu 1. unter anderem auch die Betriebsratsstrukturen der H. L. K. GmbH geprüft. Daraufhin fand am 5. Juni 2020 eine Besprechung zwischen den beiden Geschäftsführern der ehemaligen H. L. K. GmbH, Herrn P. und Herrn R., und dem Mitglied des Seebetriebsrats, Herrn K., statt. In diesem Termin wurde zwischen den Beteiligten unter anderem die Rechtmäßigkeit des Seebetriebsrats erörtert. Im Nachgang zu dem Termin am 5. Juni 2020 erreichte die H. L. K. GmbH am 9. Juni 2020 ein Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Seebetriebsrats mit der Aufforderung, den „Seebetriebsrat in seiner weiteren Ausübung seiner Amtstätigkeit in dieser Amtszeit in keiner Weise zu beeinträchtigen oder zu stören, da er sonst sofort alle rechtlichen Schritte gegen jede Beeinträchtigung seiner Tätigkeit unternehmen wird, auch ggf. die Strafbarkeit gemäß § 119 BetrVG von den zuständigen Behörden prüfen lassen wird.“ (Anlage AS 2, Bl. 29 f. d.A.). Vor dem Hintergrund hat sich die Beteiligte zu 1. aus Gründen der Rechtssicherheit dazu entschlossen, das vorliegende Beschlussverfahren einzuleiten. Die Beteiligte zu 1. meint, die Wahl des Seebetriebsrats vom 24. Mai 2018 sei nichtig, sodass dieser rechtlich nicht existiere. Die Beteiligte zu 1. beantragt zuletzt unter Rücknahme des Antrags zu 2., festzustellen, dass die Wahl des bei der Antragstellerin gewählten Seebetriebsrats vom 24. Mai 2018 nichtig ist. Der Beteiligte zu 2. beantragt, den Antrag abzuweisen. Der Beteiligte zu 1. meint, trotz § 114 Abs. 4 S. 1 BetrVG sei das Bestehen eines Seebetriebes anzuerkennen, wenn das wirtschaftliche Eigentum, insbesondere die Entscheidungskompetenz über den Einsatz der Schiffe bei einer im Inland tätigen Gesellschaft liegt, was vorliegend der Fall sei. Es sei nicht offensichtlich, dass ein Seebetriebsrat bei der H. L. K. GmbH bzw. der Beteiligten zu 1. nicht gewählt werden könne, so dass die Wahl nicht als nichtig eingestuft werden könne. Des weiteren habe die Arbeitgeberin den Seebetriebsrat immer anerkannt und als rechtmäßige Arbeitnehmervertretung der Seeleute angesehen. Mit Verweis auf ein undatiertes Gutachten von Prof. Dr. D. (B. 64 ff. d.A.) vertritt der Seebetriebsrat die Auffassung, dass für die Arbeitnehmer, die bei einer deutschen Reederei beschäftigt sind, aber auf Billigflaggenschiffen eingesetzt werden, der Bezug zum deutschen Betrieb erheblich näher ist, als zum Flaggenstaat, wenn sie ihre Heuer in deutscher Währung erhalten, in Deutschland sozialversichert sind und deutsche Staatsangehörige sind. Die Schiffe seien dann gerade nicht außerhalb des Territorialprinzips angesiedelt, sondern in gleicher Weise zu betrachten, wie ins Ausland entsandte Mitarbeiter, die weiter vom deutschen Arbeitgeber bezahlt werden, etwa bei Montageeinsätzen. II. Der Antrag ist zulässig und begründet. Die Wahl des Seebetriebsrats am 24 .Mai 2018 ist nichtig. 1. Eine Betriebsratswahl ist nur nichtig bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden (BAG 10. Juni 1983 - 6 ABR 50/82 - aaO). Voraussetzung dafür ist, dass der Mangel offenkundig ist und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Betriebsratswahl muss "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen" (st. Rspr., z.B. BAG, Beschluss vom 19. November 2003 – 7 ABR 25/03 –, Rn. 18, juris). Die Nichtigkeit der Betriebsratswahl kann auch nach Ablauf der für die Anfechtung einer Betriebsratswahl gesetzlich vorgeschriebenen Zwei-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 BetrVG jederzeit geltend gemacht werden (BAG, Beschluss vom 09. Februar 1982 – 1 ABR 36/80 –, juris, Rn. 44). Eine nichtige Betriebsratswahl ist nach allgemeiner Meinung dann anzunehmen, wenn es sich um einen Betrieb handelt, auf den das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet, und es damit an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Betriebsratswahl überhaupt fehlt (BAG, Beschluss vom 09. Februar 1982 – 1 ABR 36/80 –, juris, Rn. 45; BAG, Beschluss vom 29. April 1998 – 7 ABR 42/97 –, juris, Rn. 17). So wurde beispielsweise von der Rechtsprechung auch die entgegen § 117 Abs. 2 BetVG vom Wahlvorstand für den Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer eingeleitete Betriebsratswahl als nichtig angesehen, weil für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes ausgeschlossen ist (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 03. September 2018 – 16 TaBVGa 86/18 –, Rn. 33, juris). 2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze, ist von der Nichtigkeit des im Jahr 2018 gewählten Seebetriebsrats auszugehen. a) Die streitgegenständliche Wahl des Seebetriebsrats hat offensichtlich gegen die in §§ 114 Abs. 3 i.V. mit Abs. 4 S. 1 BetrVG geregelten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetztes auf Seebetriebe verstoßen. Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 BetrVG 1972 werden in Seebetrieben Seebetriebsräte gewählt. Was unter einem Seebetrieb zu verstehen ist, ergibt sich aus § 114 Abs. 3 i.V. mit Abs. 4 Satz 1 BetrVG 1972. Gem. § 114 Abs. 3 BetrVG gilt als Seebetrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes die Gesamtheit der Schiffe eines Seeschifffahrtsunternehmens. Danach wird die Gesamtheit der Schiffe eines Seeschiffahrtsunternehmens ähnlich wie in § 24 Abs. 1 Satz 2 KSchG, zusammengefaßt, jedoch nur die Schiffe, die nach § 1 des Flaggenrechtsgesetzes die Bundesflagge führen, § 114 Abs. 4 S. 1 BetrVG. Nur diese Schiffe gelten nach allgemeinen See- und Völkerrecht als deutsches Staatsgebiet. Demnach sind Besatzungsmitglieder von Schiffen unter ausländischer Flagge nicht wahlberechtigt zum Seebetriebsrat eines Seeschifffahrtsunternehmens mit Sitz im Geltungsbereich des BetrVG 1972 (BAG, Beschluss vom 17. September 1974 – 1 ABR 85/73 –, juris, Rn. 38). Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 17. September 1974 offengelassen, ob etwa für sogenannte "Billige Flaggen" etwas anderes zu gelten hat, wenn keine echte Verbindung zwischen dem Schiff und dem die Flagge verleihenden fremden Staat besteht (BAG, Beschluss vom 17. September 1974 – 1 ABR 85/73 –, juris, Rn. 38). Nach Auffassung der Kammer wird ein Schiff unter ausländischer Flagge auch dann nicht vom Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes erfasst, wenn es unter einer sog. „Billigflagge“ fährt (ebenso GK-BetrVG/Franzen, 12. Auflage, § 114 Rn. 13 Rn. 20; Richardi BetrVG/Forst, 16. Aufl. 2018 Rn. 42, BetrVG § 114 Rn. 42, offen gelassen von BAG 17.9.1974 – 1 ABR 85/73, AP BetrVG 1972 § 116 Nr. 1;). Unter „Billigflagge“ sind dabei die Staaten zu verstehen, unter deren Flagge Schiffe fahren, um die Kosten zu reduzieren (niedrige Steuern, geringe Sozialverpflichtungen, geringere Sicherheitsbestimmungen und Anforderungen an die Schiffsführung). Eine enge Bindung zwischen dem Schiff und dem Flaggenstaat besteht in der Regel nicht. Die Maßgeblichkeit einer „billigen Flagge“ selbst dann, wenn keine anderen Verbindungen zum Flaggenstaat ersichtlich sind, stößt insbesondere auch bei der Frage des anwendbaren Rechts auf Seearbeitsverhältnisse auf Kritik (MüKoBGB/Martiny, 8. Aufl. 2021, Rom I-VO Art. 8 Rn. 95), weil die Anknüpfung an das Recht der Flagge auf der Annahme einer besonderen Beziehung zwischen Schiff und Flaggenstaat basiert, wie sie auch im internationalen öffentlichen Recht anerkannt ist (MüKoBGB/Martiny, 8. Aufl. 2021, Rom I-VO Art. 8 Rn. 94 m.w.N.). Bei einem Schiff, dass unter einer „billigen Flagge“ fährt, fehlt es aber gerade an dieser Verbindung zwischen Schiff und Flaggenstaat. Gleichwohl würde im vorliegenden Fall die Einbeziehung von Schiffen, die unter einer Billigflagge fahren, in den Anwendungsbereich des BetrVG dem eindeutigen Wortlaut des § 114 Abs. 4 BetrVG widersprechen. Zudem müsste für jedes Schiff geprüft werden, ob der Flaggenstaat allein deshalb gewählt worden ist, um die Kosten zu reduzieren. b) Des Weiteren spricht auch das Territorialprinzip gegen die Anwendbarkeit der §§ 114 ff. BetrVG. Danach gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer sowie unabhängig von der für die einzelnen Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Rechtsordnung für sämtliche inländischen Betriebe - auch ausländischer Unternehmer - das deutsche BetrVG. Dagegen ist es nicht anzuwenden auf die im Ausland gelegenen Betriebe deutscher Unternehmen (BAG, Beschluss vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 –, juris, Rn. 28) aa) Nach dem allgemeinen See- und Völkerrecht wird ein Schiff dem Staat zugeordnet, dessen Flagge es führt (vgl. BAG Beschluss vom 17. September 1974 – 1 ABR 85/73). Die gleichen Grundsätze müssen daher auch in Bezug auf die Anwendbarkeit des entsprechenden (kollektiven) Arbeitsrechts gelten. bb) Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sich die Auslandstätigkeit, d.h. der Einsatz der deutschen Besatzungsmitglieder auf Schiffen unter fremder Flagge, als "Ausstrahlung" des Inlandsbetriebes darstellt (BAG, Beschluss vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 –, juris, Rn. 28). Der „Ausstrahlung“ des deutschen Betriebes über die Grenzen der Bundesrepublik hinaus, steht das Territorialitätsprinzip nicht entgegen, z.B. bei vorübergehender Entsendung von einzelnen Arbeitnehmern oder gar der Arbeitnehmer eines ganzen Betriebes oder einer Betriebsabteilung ins Ausland. Bei der Prüfung, wann eine Ausstrahlung vorliegt, orientiert sich die Rechtsprechung in erster Linie an der Dauer der Auslandstätigkeit. Arbeitnehmer, die vorübergehend ins Ausland entsandt werden, sind dem deutschen Betrieb zuzurechnen. Demgegenüber fehlt es an einer hinreichenden Beziehung zum Inland bei Arbeitnehmern, die dauernd im Ausland tätig sind (BAG, Urteil vom 07. Dezember 1989 – 2 AZR 228/89 –, Rn. 20, juris). Eine Ausstrahlung des deutschen (See-)Betriebes hat das BAG in einem Fall angenommen, indem ein ständiger Wechsel des Einsatzes der Besatzungsmitglieder auf Schiffen unter deutscher und fremder Flagge stattgefunden hat (BAG, Beschluss vom 17. September 1974 – 1 ABR 85/73 –, juris, Rn. 42). Die Voraussetzungen der „Ausstrahlung“ sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Anders als in dem vom BAG am 17. September 1974 (a.a.O.) zu entscheidenden Fall findet ein Wechsel der deutschen Besatzungsmitglieder zwischen Schiffen unter ausländischer Flagge und deutscher Flagge gerade nicht statt, so dass eine Rückkehr in einen Seebetrieb, d.h. nach § 114 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 BetrVG auf ein Schiff unter deutscher Flagge, nicht erfolgen kann, weil es bei der Beteiligten zu 1. keine Schiffe unter deutscher Flagge gibt. Eine „Ausstrahlung“ des in Deutschland bestehenden Landbetriebes auf die unter fremder Flagge fahrenden Schiffe kommt ebenfalls nicht in Betracht. Vorliegend sind die Besatzungsmitglieder nicht nur vorübergehend auf Schiffen eingesetzt, sondern dauerhaft. Ihre Einsätze finden ausschließlich auf See und nicht im Landbetrieb statt. Des weiteren sind die Besatzungsmitglieder in den Schiffsbetrieb auf See eingegliedert, weil der Kapitän die Arbeitgeberbefugnisse während der Einsätze ausübt und seitens des Landbetriebes grundsätzlich keine Weisungen gegenüber den Besatzungsmitgliedern erfolgen. Zwischen den Einsätzen erhält das Besatzungsmitglied zwar Weisungen vom Landbetrieb hinsichtlich Zeit und Ort für den nächsten Einsatz. Es handelt sich jedoch lediglich um Vorbereitungshandlungen, die regelmäßig während der arbeitsfreien Zeit der Besatzungsmitglieder erfolgen. Im Ergebnis liegt daher aufgrund der vollständigen ausländischen Beflaggung der Kreuzfahrtschiffe der Beteiligten zu 1. kein Seebetrieb im Sinne des § 116 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 114 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG vor. Damit sind die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes nicht anwendbar, weshalb bei der Beteiligten zu 1. kein Seebetriebsrat nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes gebildet werden konnte. c) Die Nichtigkeit der Betriebsratswahl ist vorliegend auch offenkundig, Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig und die Beurteilung, ob ein Seebetriebsrat errichtet werden kann, beinhaltet nicht die Beantwortung einer schwierigen Rechtsfrage, sondern hängt allein davon ob, ob die Schiffe der Beteiligten zu 1. die Bundesflagge führen. Dem steht auch nicht entgegen, daß die H. L. K. GmbH den Seebetriebsrat zunächst als rechtswirksam gewählt angesehen und behandelt hat. Die Nichtigkeit einer Wahl kann von jedermann zu jederzeit geltend gemacht werden. Gesichtspunkte eines Vertrauensschutzes können gegenüber Mängeln einer Betriebsratswahl, die deren Nichtigkeit zur Folge haben, nicht durchgreifen. Der Beteiligten zu 1. ist es daher nicht verwehrt, sich in dem anhängigen Verfahren auf die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zu berufen. Die aus einer nichtigen Betriebsratswahl hervorgegangene Arbeitnehmervertretung ist kein Betriebsrat (BAG, Urteil vom 27. April 1976 – 1 AZR 482/75 –, Rn. 19, juris; Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, 6. Aufl. 2021 Rn. 44, BetrVG § 102 Rn. 44). III. Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).