7 Ca 105/22

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2022 zum 31.10.2022 aufgelöst wird. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 09.03.2022 (betreffend die Gehwegreinigung) aus der Personalakte zu entfernen. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages als Hausmeister oder Mitarbeiter im Garten- und Winterdienst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Der Wert des Streitgegenstandes dieses Teilurteils wird auf 10.393,50 € festgesetzt. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. 1. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils im Sinne des § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG liegen vor. Der Feststellungsantrag, der Weiterbeschäftigungsantrag und ein Antrag auf Entfernung der Abmahnung sind entscheidungsreif. Es handelt sich nicht um einen einheitlichen Anspruch. Die weiteren Anträge waren entgegen noch nicht entscheidungsreif, da der Beklagten hinsichtlich der erst in der mündlichen Verhandlung geänderten Anträge noch rechtliches Gehör zu gewähren ist bzw. – hinsichtlich der weiteren Abmahnung – eine Beweisaufnahme zu erfolgen hat. 2. Die Kündigung vom 18.03.2022 verstößt gegen das Maßregelungsverbot des § 84 Abs. 3 BetrVG und ist damit unwirksam. a. Gem. § 84 Abs. 3 BetrVG dürfen dem Arbeitnehmer wegen der Erhebung einer Beschwerde keine Nachteile entstehen, auch keine Entgeltminderung. Das Benachteiligungsverbot gilt auch bei unberechtigten Beschwerden (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 84 Rn. 20). Eine aufgrund einer solchen Beschwerde ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. aa. Das Emailschreiben des Klägers vom 08.03.2021 stellt eine solche Beschwerde dar. Der Kläger nahm in der Email offensichtlich Bezug auf das zuvor geführte Gespräch mit Herrn S … . Es sei nicht akzeptabel, als Schwindler und Betrüger beleidigt zu werden. bb. Das Maßregelungsverbot greift nicht ein, wenn Inhalt oder Begleitumstände der Beschwerde eine Kündigung rechtfertigen können, z.B. völlig haltlose schwere Anschuldigungen gegen den Arbeitgeber (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 84 Rn. 21). Ob der Kläger in diesem Gespräch tatsächlich als „Schwindler“ und „Betrüger“ bezeichnet wurde, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil es für das Eingreifen des Maßregelungsverbots nicht darauf ankommt, dass die Beschwerde zu Recht erhoben wurde, vielmehr kommt es allein auf das subjektive Empfinden des Arbeitnehmers an (ErfK/Kania 23. Aufl. 2023, BetrVG §84 Rdnr. 4). Jedenfalls wurde dem Kläger in dem Gespräch von der Arbeitgeberin vorgehalten, seine Stundenzettel falsch ausgefüllt und damit eine mittelbare Falschbeurkundung begangen zu haben – der von der Beklagten eingeräumte Vorwurf ging damit zumindest in eine ähnliche Richtung. Auch erhob die Beklagte mit dem Antwortschreiben vom 09.03.2022 den Vorwurf des Betruges gegenüber dem Kläger. Auch der Umstand, dass der Kläger seine Email nicht an den Geschäftsführer der Beklagten persönlich übermittelte, sondern an die allgemeine Email-Adresse der …GmbH führt nicht dazu, dass das Maßregelungsverbot nicht eingreift. Dass der Kläger diese Email-Anschrift bewusst nutzte mit dem Ziel, dass auch andere Personen nehmen Herrn S … vom Inhalt seines Schreibens Kenntnis erlangen, ist nicht erkennbar. Es ist somit von einer irrtümlichen Nutzung der Email-Adresse durch den Kläger auszugehen, die für sich betrachtet nicht dazu führen kann, dass sich der Kläger nicht mehr auf das Maßregelungsverbot berufen kann. Die Beklagte kann auch das ursprünglich in dem Gespräch gerügte Verhalten des Klägers, der in seinen Stundenaufzeichnungen nicht zwischen Arbeitszeit und Wegezeit unterschieden hat, heranziehen. Beklagte selbst hat mit Ihrem Schreiben vom 09.03.2022 (Anlage B 2, Bl. 44 d.A.) deutlich gemacht, dass sie nicht dieses Verhalten als Kündigungsgrund heranzieht, sondern dieses vielmehr zum Gegenstand einer Abmahnung machen will. Um es ganz deutlich zu formulieren: Selbstverständlich ist die Beklagte berechtigt, den Kläger anzuweisen, in seinen Stundenaufzeichnungen zwischen Arbeitszeit und Wegezeit zu unterscheiden. Sie kann jedoch keine Kündigung auf diesen Vorwurf stützen, wenn sie selbst den Kläger mitteilt, dass wegen dieses Verhaltens noch eine Abmahnung erfolgen wird. Die Kündigung ist damit nicht wegen dieses Verhaltens erfolgt, sondern weil der Kläger dem Wunsch der Beklagten, dieser möge seine Vorwürfe zurücknehmen, nicht nachgekommen ist. 2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. Der gekündigte Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Rechtsgrundlage dieses Beschäftigungsanspruches ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84). Wenn ein die Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen, besteht nach der Rechtsprechung des BAG ein Weiterbeschäftigungsanspruch. 3. Die Beklagte ist verpflichtet, die Abmahnung vom 09.03.2022 (Anlage K 5, Bl. 16 d.A.) aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. a. Der Arbeitnehmer kann in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen, denn eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Zu Unrecht erteilt ist die Abmahnung, wenn sie formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 16. November 1989, Az. 6 AZR 64/88 - BAGE 63, 240), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG, Urteil vom 27. November 1985, Az. 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG, Urteil vom 22. Februar 2001, Az. 6 AZR 398/99 - EzBAT BAT § 11 Nr. 10), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. BAG, Urteil vom 31. August 1994, Az. 7 AZR 893/93 - = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 33) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG, Urteil vom 30. Mai 1996, Az. 6 AZR 537/95 - ). b. Vorliegend ist der maßgebliche Sachverhalt in der Abmahnung unzutreffend wiedergegeben: In der Abmahnung ist davon die Rede, dass der Kläger Sonnenblumenkerne mithilfe eines im Wagens befindlichen Besens habe zusammenfegen und entfernen können, während die Exkremente, die tatsächlich Gegenstand der Auseinandersetzung waren, keine Erwähnung finden. II. 1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits, die grundsätzlich nur einheitlich ergehen kann (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 301 ZPO Rn. 21), ist der Schlussentscheidung vorbehalten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nicht gegeben. 2. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes (Rechtsmittelstreitwert) richtet sich nicht nach den Wertvorschriften des Gerichtskostengesetzes, sondern nach den für die Ermittlung des Beschwerdewertes maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung (BAG, Beschl. v. 04.06.2008 – 3 AZB 37/08). Der Urteilsstreitwert entspricht für den Bestandsschutzantrag drei Bruttomonatsgehältern (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG) und für den Weiterbeschäftigungsantrag und der Abmahnung jeweils einem weiteren Bruttomonatsgehalt (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). 3. Hinsichtlich des Feststellungsantrags war eine gesonderte Feststellung über die Zulassung der Berufung nicht erforderlich, weil sie bereits kraft Gesetzes zulässig ist (§ 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG). Im Übrigen lagen die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 64 Abs. 2 lit. a) ArbGG, 64 Abs. 3 ArbGG nicht vor: Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch betrifft sie Rechtsstreitigkeiten aus Tarifverträgen oder aus unerlaubten Handlungen, bei denen es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfes oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit handelt, noch ist die Kammer in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihr im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abgewichen. Die Parteien streiten unter anderem über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten sowie die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 10.01.2019 auf Grundlage des Arbeitsvertrages gleichen Datums (Anlage K 3, Bl. 12 d. A.) bei einem regelmäßigen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.078,70 € (39 Stunden/Woche, 12,30 €/Stunde) mit Hausmeisterdiensten, Garten- und Winterdienst sowie Treppenhausreinigungen beschäftigt. Zuvor war der Kläger bei der … GmbH tätig. Am 02.03.2022 weigerte sich der Kläger, Exkremente auf dem Boden zu entfernen. Unter dem 09.03.2022 erteilte die Beklagte dem Kläger unter anderem eine Abmahnung wegen dieses Vorfalls (Anlage K 5, Bl. 16 d.A.): Der Kläger habe gegenüber einem Kunden erklärt, dass er den Gehweg vor dem Haus nicht fegen könne, weil er keinen Besen habe. Richtig sei jedoch gewesen, dass er einen Besen im Wagen hätte. Mit diesem hätte er ohne Schwierigkeiten die sich auf dem Gehweg befindenden Sonnenblumenkerne zusammenfegen und entfernen können. Am 08.03.2022 fand eine Besprechung zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer und dem Objektleiter der Beklagten statt. Hintergrund war, dass die Beklagte dem Kläger vorwarf, in seinen Stundenzetteln nicht die Arbeitszeiten und die Wegezeiten aufzuteilen. In diesem Gespräch wurde dem Kläger vorgehalten, dass er seine Stundenzettel bewusst fehlerhaft ausfülle und damit eine mittelbare Falschbeurkundung begehe. Mit Emailschreiben vom 08.03.2021, welches der Kläger an die allgemeine Email-Anschrift der … GmbH (Info@.... ) sandte, wandte sich der Kläger an die Arbeitgeberin und beschwerte sich, als Schwindler und Betrüger beleidigt zu werden. Dies sei nicht akzeptabel, der Kläger erwarte eine persönliche Entschuldigung sowie die Sicherheit, dass dies in Zukunft nicht erneut vorkommen werde. Andernfalls sehe er sich gezwungen, nach rechtlichen Maßnahmen Ausschau zu halten (Anlage B 1, Bl. 35 d.A.). Der Geschäftsführer der Beklagten erwiderte mit Email vom 09.03.2022, dass der Kläger durch die unrichtigen Eintragungen in den Stundennachweisen eine Urkundenfälschung und einen Betrug begangen habe. Er erwarte eine Erklärung des Inhalts, dass der Kläger den Vorwurf wegen Beleidigung/Belästigung zurücknehme, nicht mehr die Stundenzettel fälsche und den Anweisungen seines Vorgesetzten nachkomme, andernfalls könne das das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortgesetzt werden. Nach diesem Gespräch hat der Kläger die Arbeits- und Wegezeiten voneinander getrennt ausgewiesen. Arbeits- und notwendige Wegezeiten werden mit dem gleichen Stundensatz vergütet. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.03.2022 (Anlage K 7, Bl. 19 d. A.) zum 31.10.2022. Mit der streitgegenständlichen Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger unter anderem gegen diese Kündigung. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Abmahnung und die Kündigung zu Unrecht erfolgt seien. Er habe seine Arbeitszeiten zutreffend erfasst, es sei dabei davon ausgegangen, dass auch seine notwendige Wegezeit mit seinem Stundenlohn vergütet werden müsse. Im Gespräch vom 08.03.2022 sei der Kläger auch als Betrüger bezeichnet worden. Der Kläger habe seine E-Mail vom 08.03.2022 an die einzige E-Mail Anschrift geschickt, die ihm bekannt war. Mit der am 05.04.2022 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und später erweiterten Klage hat der Kläger zunächst auch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger seine vollständige Abrechnung für Juli 2022 herauszugeben. Im Kammertermin hat der Kläger diesen Antrag für erledigt erklärt und beantragt noch, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2022 zum 31.10.2022 aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, die beiden Abmahnungen vom 09.03.2022 — Anlagen K 4 und K 5 — aus der Personalakte zu entfernen; 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages als Hausmeister oder Mitarbeiter im Garten- und Winterdienst weiter zu beschäftigen; 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 404,59 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszins gem. § 247 BGB zu zahlen; 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25,28 € brutto (Nachzahlung März 2022) sowie 35,19 € brutto (Nachzahlung April 2022) und 131,13 € brutto (Nachzahlung Mai) zu zahlen; 6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 84,53 € brutto (August 2022) und weitere 39,36 € brutto (September 2022) zu zahlen; Die Beklagte widerspricht der Erledigung und beantragt im Übrigen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte entgegnet, dass die Beschwerde des Klägers nicht an die allgemein zugängliche Email-Adresse der…GmbH hätte gehen dürfen. Damit habe der Kläger den Gesprächsinhalt vom 08.03.2022 für alle Mitarbeiter der…GmbH öffentlich gemacht. Richtigerweise hätte der Kläger sich an den Geschäftsführer der Beklagten wenden müssen. Der Kläger sei vom Geschäftsführer der Beklagten in dem Gespräch vom 08.03.2022 nicht als Schwindler oder Betrüger bezeichnet worden. Die Beklagte weist darauf hin, dass der getrennte Ausweis von Arbeits- und Wegezeiten erforderlich sei, um die Einsätze des Klägers zu optimieren, indem unnötige Fahrten vermieden würden und der Kläger zu weiteren Diensten eingesetzt werden könne. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.01.2023 hat die Beklagte weitere Ausführungen gemacht. Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.