3 Ga 15/06

Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Antragsteller auferlegt. Streitwert: 3.520,00 €. T a t b e s t a n d : Der Antragsteller begehrt die Verurteilung der Antragsgegnerin zu seiner tatsächlichen Weiterbeschäftigung. Der Antragsteller war seit April 1989 bei der E GmbH & Co. KG als Druckhelfer bei einem zuletzt bezogenen Bruttomonatseinkommen von 2.200,00 Euro beschäftigt. Die E GmbH & Co. KG hatte das Arbeitsverhältnis mit dem Antragsteller mit Schreiben vom 25.05.2005 zum 31.10.2005 gekündigt. Dagegen erhob der Antragsteller Kündigungsschutzklage, die unter dem Aktenzeichen 3 Ca 706/05 vor dem erkennenden Gericht anhängig gewesen ist. Zudem begehrte der Antragsteller die Verurteilung der E GmbH & Co. KG zu seiner Weiterbeschäftigung. Im Kammertermin vom 09.02.2006 erklärte der Geschäftsführer L der E GmbH & Co. KG, dass ihr Betrieb ab 01.01.2006 von der Antragsgegnerin dieses Verfahrens im Wege eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB übernommen worden sei. Dazu händigte er dem Antragsteller die Kopie eines Schreibens an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der E GmbH & Co. KG aus, in dem unter Bezugnahme auf eine Belegschaftsversammlung vom 29.11.2005 nochmals mitgeteilt wird, dass die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete L GmbH & Co. KG übergehen (Blatt 5 der Akten). Durch das am 07.03.2006 verkündete Urteil in dem Verfahren 3 Ca 706/05 hat das erkennende Gericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Antragstellers mit der E GmbH & Co. KG durch die Kündigung vom 25.05.2005 nicht aufgelöst worden ist. Der Weiterbeschäftigungsantrag wurde angesichts des Betriebsüberganges auf die jetzige Antragsgegnerin gegenüber der E GmbH & Co. KG abgewiesen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes vom 07.03.2006 ist von der E GmbH & Co. KG Berufung eingelegt worden, die beim Landesarbeitsgericht Hamm unter dem Aktenzeichen 19 Sa 459/06 anhängig ist. Der Antragsteller ist der Auffassung, aufgrund des Betriebsüberganges von der E GmbH & Co. KG auf die Antragsgegnerin sei diese zu seiner tatsächlichen Weiterbeschäftigung verpflichtet. Mit dem Urteil des Arbeitsgerichtes vom 07.03.2006 sei festgestellt worden, dass die Kündigung vom 25.05.2005 rechtsunwirksam war. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bestehe für ihn nunmehr ein Anspruch auf vorläufige tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens. Da die Antragsgegnerin den Betrieb der früheren Beklagten übernommen habe, richte sich dieser Anspruch nunmehr gegen sie. Den Verfügungsgrund leitet der Antragsteller daraus her, dass wegen des Zeitablaufes die tatsächliche Beschäftigung nicht nachgeholt werden kann und somit ein endgültiger Rechtsverlust drohe. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Arbeitsgericht Herford, Aktenzeichen 3 Ca 706/05 als Maschinenhelfer tatsächlich zu beschäftigen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dem Antragsteller stehe kein Verfügungsanspruch zu, da es bereits an einem Titel fehle, der gegen sie als Nachfolgerin der ursprünglichen Arbeitgeberin des Antragstellers gerichtet sei. Dies sei eine Voraussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches nach des Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes. Darüber hinaus bestünde ein überwiegendes Interesse ihrerseits, den Antragsteller für die Dauer des Rechtsstreits nicht weiterzubeschäftigen. Die früheren Stellen der Druckhelfer seinen ‑ wie sich in dem Vorverfahren gezeigt habe ‑ durch neu eingestellte gelernte Drucker besetzt worden. Diese leisteten aber nicht nur die bisherige Arbeit der Druckhelfer, sondern würden entsprechend ihrer fachlichen Qualifikation als Drucker eingesetzt. Darüber hinaus hätten sich diese Drucker mit den spezifischen Bedienungsanleitungen der neuen Maschinengenerationen vertraut gemacht. Ein Einsatz des Klägers und der anderen Druckhelfer an diesen Maschinen hätte erhebliche nachteilige Folgen auf die Produktion und führe zu einem massiven Wettbewerbsnachteil. Es fehle aber auch an einem Verfügungsanspruch. Der Antragsteller habe dem Betriebsübergang nicht widersprochen. Bereits Ende November 2005 sei die Belegschaft von dem Betriebsübergang unterrichtet worden. Auch wenn der Kläger angesichts seiner Kündigungsfrist zum 31.10.2005 nicht an der Betriebsversammlung teilgenommen habe, wisse er doch spätestens seit dem Verhandlungstermin vom 09.02.2006 von dem Betriebsübergang. Gleichwohl habe er den Antrag weiterhin gegenüber seinem früheren Arbeitgeber gestellt und habe es unterlassen, sie insoweit in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus hätte der Antragsteller aufgrund des unstreitigen Betriebsüberganges nicht nur die Weiterbeschäftigungsklage sondern auch seinen Feststellungsantrag auf sie als den Betriebserwerber umstellen müssen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Antragsteller hat sein Vorbringen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung gemäß § 294 ZPO glaubhaft gemacht. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Der zulässige Antrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch gemäß §§ 935, 940 ZPO auf Verurteilung der Antragsgegnerin zu seiner tatsächlichen Weiterbeschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung. I. Zur Durchsetzung des von ihm geltend gemachten Anspruches bedarf es eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes. Den Verfügungsanspruch leitet der Antragsteller zutreffend aus der Entscheidung des Großen Senates des BAG vom 27.02.1985 her (AP Betriebsverfassungsgesetz 1972, § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 6). Danach hat ein Arbeitnehmer, der in einem Kündigungsschutzverfahren in I. Instanz obsiegt, regelmäßig einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, es sei denn, der Arbeitgeber kann Gründe geltend machen, die der Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Der Antragsteller hat in I. Instanz im Kündigungsschutzverfahren obsiegt. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ohne Bedeutung, dass sich die Kündigungsschutzklage gegen den früheren Arbeitgeber des Antragstellers richtete. Nach ganz überwiegender Meinung ist es richtig, in einer derartigen Konstellation wie der vorliegenden, den Feststellungsantrag gegen den kündigenden Arbeitgeber zu richten. Der Antragsteller hat in I. Instanz im Kündigungsschutzverfahren obsiegt, so dass sein Weiterbeschäftigungsanspruch dem Grunde nach gegeben ist. Es fehlt jedoch an einem Verfügungsgrund, also einem Umstand, aus dem sich die besondere Eilbedürftigkeit ergibt mit der Folge, dass der Antragsteller nicht auf das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann. Grundsätzlich ist auch dem Antragsteller hier Recht zu geben, dass sich ein Verfügungsgrund daraus ergeben kann, dass der Anspruch des Antragstellers wegen des Zeitablaufes nicht mehr durchgesetzt werden könnte. Allerdings ist eine Eilbedürftigkeit dann nicht anzuerkennen, wenn diese vom Antragsteller selbst herbeigeführt wird. Dies ist bezogen auf den Weiterbeschäftigungsanspruch dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer in einem von ihm geführten Kündigungsschutzprozess erstinstanzlich obsiegt, es aber unterlassen hat, in diesem Verfahren kumulativ den Weiterbeschäftigungsantrag zu stellen (LAG Köln, Beschluss vom 18.08.2000 ‑ 12 Ta 189/00 in LAGE § 935 ZPO Nr. 14; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Auflage Seite 1307; KR ‑ Etzel 7. Auflage, § 102 BetrVG Rdnr. 290; Erfurter Kommentar/Ascheidt 5. Auflage § 4 KSchG Rdnr. 102). Allerdings liegt dieser Fall nicht so eindeutig, da der Antragsteller im ursprünglichen Verfahren die (damalige) Beklagte auch auf seine tatsächliche Weiterbeschäftigung in Anspruch genommen hat. Seine Einlassung, er habe von dem Betriebsübergang, der am 01.01.2006 stattgefunden habe, erst in der letzten mündlichen Verhandlung vom 09.02.2006 Kenntnis bekommen, lässt sich dem Antragsteller nicht widerlegen. Richtig ist auch, dass in der damaligen mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, ob der Weiterbeschäftigungsantrag nunmehr gegenüber der Antragsgegnerin zu stellen ist und dass der Prozessbevollmächtigte der damaligen Beklagten erklärt hat, er ginge davon aus, dass man sich auf Beklagtenseite nicht auf diese Klageänderung einlassen würde. Der Antragsteller hat es dann unterlassen, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, ob es sich hierbei um eine sachdienliche Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO gehandelt hätte und ob über diese auch noch aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2006 hätte entschieden werden können. Maßgeblich ist, dass dem Antragsteller spätestens seit dem 09.02.2006 bekannt war, dass die jetzige Antragsgegnerin ‑ die Unwirksamkeit der damals streitgegenständlichen Kündigung vorausgesetzt ‑ sein Arbeitgeber ist, gegen den allein der Weiterbeschäftigungsantrag erfolgreich sein könnte. Wäre es dem Antragsteller tatsächlich darum gegangen, seinen aus den Grundrechten herzuleitenden Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung durchzusetzen, und hätte er es tatsächlich als unzumutbar empfunden, auch nur wenige Wochen oder Monate auf seine tatsächliche Beschäftigung zu verzichten, hätte er bereits am 09.02.2006 einen Antrag auf einstweilige Verfügung einreichen können. Selbst wenn man dem Antragsteller hier zugute halten will, dass er aus prozessökonomischen Gründen zunächst den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens hat abwarten wollen, hätte dem nichts entgegen gestanden, die einstweilige Verfügung so rechtzeitig zu beantragen, dass unmittelbar nach der Verkündung des Urteils vom 07.03.2006 auch über die einstweilige Verfügung hätte entschieden werden können. Bei der im Rahmen der Frage des Erlasses einer einstweiligen Verfügung vorzunehmenden Interessenabwägung liegt es daher nahe, davon auszugehen, dass der Antragsteller im vorliegenden Fall keinen anerkennenswerten Verfügungsgrund hat, so dass der Antrag zurückzuweisen war. II. Die Kosten des Verfahrens waren dem Antagsteller als unterlegener Partei aufzuerlegen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO. Die Entscheidung über den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzenden Wert des Streitgegenstandes folgt aus § 3 ZPO. Dabei ist das Gericht von der ständigen Rechtsprechung des LAG Hamm ausgegangen, wonach der Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Zweifachen des monatlichen Einkommens des betroffenen Arbeitnehmers zu bewerten ist. Angesichts dessen, dass es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt, war ein Abschlag von 20 % vorzunehmen.