2 Ca 479/15

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von der Klägerin Arbeitsleistung im Frühdienst oder im Spätdienst zu verlangen, es sei denn, die Arbeitsleistung kann nur tagsüber erbracht werden, wie die Teilnahme an Dienstbesprechungen. 2. Der Streitwert wird auf 5.670,00 € festgesetzt. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Tatbestand Die Beklagte ist u.a. Betreiberin des Altenpflegeheims „A", in dem Klägerin als Altenpflegerin tätig ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Klägerin auch im Tagdienst darf oder sie ausschließlich im Nachdienst als sog. „Nachtwache" einzusetzen hat. Die Klägerin ist examinierte Altenpflegerin und ist bei der Beklagten mit einem Bruttogehalt von 2.834,90 EUR beschäftigt. Die Beklagte suchte im Jahr 2001 mit einer Stellenausschreibung einen oder eine „examinierte/n Altenpfleger/in oder Krankenschwester/-pfleger für die alleinige Nachtwache" und einen oder eine „Altenpflegehelfer/in oder Krankenpflegehelfer/in". Die Klägerin bewarb sich auf die Stelle als Nachtwache. Daraufhin unterschrieben die Parteien am 27.9.01 einen Arbeitsvertrag (BI. 13) mit Wirkung ab 1.10.01. Er enthält eine Tätigkeitsbeschreibung, wonach die Klägerin als „Altenpflegerin im Altenheim „A" eingestellt wird. § 6 des Vertrages regelt außerdem Folgendes: „Die Unterzeichnenden sind verpflichtet, bei Meinungsverschiedenheiten, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, zunächst die bei dem B gebildete Schlichtungsstelle anzurufen. Die Behandlung eines Falles vor der Schlichtungsstelle schließt die Anrufung des Arbeitsgerichtes nicht aus." Die Klägerin wurde nach Dienstantritt ausschließlich als Nachtwache eingesetzt. Mit Vertrag vom 17.6.11 ( BI. 14) wurde der zunächst befristete Vertrag entfristet. Tätigkeitsbeschreibung und auch die Regelung zur Anrufung der Schlichtungsstelle (nunmehr § 5) blieben unverändert. Auch danach kam die Klägerin ausschließlich als Nachtwache zum Einsatz. Dies blieb so bis zum Ende des Jahres 2014, also für insgesamt 13 Jahre. Bereits im Jahr 2014 war die Klägerin häufiger arbeitsunfähig. Nachdem sie auch Anfang 2015 zunächst arbeitsunfähig war, plante die Beklagte sie bei ihrer Rückkehr in den Betrieb zunächst ausschließlich im Frühdienst ein. Davon nahm die Beklagte auf Widerspruch der Klägerin aber Abstand und setzte die Klägerin danach sowohl im Nachtals auch im Tagdienst ein. Die Beklagte beabsichtigt seitdem, die Klägerin auch weiterhin überwiegend im Nachdienst zu beschäftigen, aber sie zur Bewältigung von Spitzen auch für den Spätdienst heranzuziehen, was in der Folge auch geschah. In diesem Zusammenhang legte die Klägerin der Beklagten auch ein ärztliches Attest (BI. 17) vor, wonach die konstante Weiterbeschäftigung im Nachtdienst sinnvoll sei. Nachdem die Klägerin die Beklagten erfolglos aufgefordert hatte, zu erklären, dass sie ausschließliche Nachtwache sei, klagte die Klägerin. Sie ist der Ansicht, sie habe die Stelle als alleinige Nachtwache erhalten. Dafür sprächen die Umstände ihrer Bewerbung sowie der anschließende ausschließliche Einsatz als Nachtwache. Zumindest habe eine Konkretisierung ihres Arbeitsvertrags zu einer Nachtwache stattgefunden. Schließlich entspreche der Einsatz im Tagdienst nicht billigem Ermessen, denn ihre Gesundheit stehe einem Einsatz Tagdienst entgegen, wie dies aus dem Attest v. 19.1.15 und einem weiteren Attest v. 28.5.15 (BI. 49) hervorgehe. Sie begehrte zunächst die Feststellung, dass sie Beklagte nicht berechtigt sei, von der Klägerin Arbeitsleistung im Frühdienst oder im Spätdienst zu verlangen. Nach einem Hinweis des Gerichts (Protokoll des Gütetermins, Bi. 29), dass der Antrag möglicherweise zu weit gefasst ist, beantragt sie nunmehr, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von der Klägerin Arbeitsleistung im Frühdienst oder im Spätdienst zu verlangen, es sei denn, die Arbeitsleistung kann nur tagsüber erbracht werden, wie die Teilnahme an Dienstbesprechungen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Klage sei zumindest zum Zeitpunkt ihrer Erhebung noch nicht zulässig gewesen, da es an der vertraglich vorgesehenen Anrufung des Schlichtungsausschusses fehle. Die Klage sei zudem unbegründet, weil der Arbeitsvertrag keine Beschränkung auf Nachtdienste enthalte. Zwar lägen die Bewerbungsunterlagen der Klägerin nicht mehr vor, es sie bei der Beklagten aber üblich, reine Nachtwachenverträge durch eine entsprechende Tätigkeitsbeschreibung auch so zu kennzeichnen, woran es bei der Klägerin — unstreitig — fehlt. Da zeitgleich auch noch eine andere Stelle ausgeschrieben gewesen sei, könne nicht unterstellt werden, sie habe die Stelle als reine Nachtwache erhalten. Demnach könne sie im Rahmen des Direktionsrechts auch zu anderen Diensten herangezogen werden. Die Beklagte habe ein Interesse an höherer Flexibilität einerseits, um Spitzen abfangen zu können, andererseits, um angesichts sich häufender Arbeitsunfähigkeiten der Klägerin den dadurch bedingten Ausfall abfangen zu können. Es sei einfacher, einen etwaigen Ausfall der Klägerin im Tagdienst zu kompensieren. Außerdem seien Belastungen dort besser verteilt und die Klägerin erhalte mehr Unterstützung. Ihre gesundheitlichen Bedenken seien angesichts eines Attests des Betriebsarztes (BI. 41) nicht durchgreifend. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. I. 1. Die vertragliche Klausel zur Anrufung der Schlichtungsstelle steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Parteien sind vorliegend übereinstimmend und zu Recht der Auffassung, dass keine Schiedsabrede im Sinne von §§ 101 ff. ArbGG vorliegt, da angesichts der vertraglichen Formulierung kein Schiedsgericht an Stelle der staatlichen Gerichtsbarkeit treten sollte, sondern lediglich parallel dazu ein Schlichtungsverfahren stattfinden soll. Eine solche Abrede steht der Anrufung der staatlichen Gerichtsbarkeit nicht entgegen. Mit der in einem Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber vereinbarten Verpflichtung, bei Meinungsverschiedenheiten aus dem Vertrag zunächst eine kirchliche Schlichtungsstelle anzurufen, wird keine prozessual beachtliche Einwendung begründet, mit der die staatliche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen ist (BAG Urteile vom 26. Mai 1993 - 4 AZR 130/93 - BAGE 73, 191; vom 7. Februar 1996 - 10 AZR 225/95 und vom 18. Mai 1999 — 9 AZR 682/98 —, NZA 1999, 1350-1352). Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Die Klausel enthält keine Formulierung, dass bei fehlender vorheriger Anrufung der Schlichtungsstelle die Klage unzulässig sein soll. Sie ist auch nicht dahingehend auszulegen, weil eine derartige Rechtsfolge wegen ihrer Tragweite eine ausdrückliche Formulierung verlangt hätte. Im Obrigen ist es auch fernliegend, die Zulässigkeit der Klage von einer Obliegenheit abhängig zu machen, die auch im Falle ihrer Beachtung kaum geeignet ist, einen Rechtstreit zu vermeiden. Denn die Klausel verlangt lediglich die — vorherige — Anrufung der Schlichtungsstelle, nicht aber die erfolglose Durchführung eines vollständigen Schlichtungsverfahrens. 2. Dem Feststellungsantrag liegt auch ein besonderes Feststellungsinteresse zu Grunde, § 256 ZPO. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, feststellen zu lassen, welchen Inhalt ihr Arbeitsvertrag hat und zu welcher Zeit sie die Erbringung ihrer Arbeitsleistung schuldet. Da hierüber zwischen den Parteien keine Einigkeit besteht, ist ein Feststellungsinteresse gegeben. Il. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Klägerin ist nur zur Leistung versprochener Dienste verpflichtet, § 611 Abs. 1 BGB. Dies sind Dienste als Nachtwache. Dieses Leistungsversprechen mit diesem Inhalt ist zugleich Grenze der Direktionsrechts der Beklagten nach §§ 106 GewO, 315 BGB. 1. Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsvertrag über die Erbringung von Diensten als „alleinige Nachtwache" zu Stande gekommen. Dies ergibt sich aus den gewechselten Willenserklärungen und den Begleit- und Folgeumständen und dem daraufhin abgeschlossenen Arbeitsvertrag nach §§ 133, 157 BGB. Vorliegend kam der Vertrag durch die in der ersten Vertragsurkunde niedergelegten und später anlässlich der Entfristung wiederholten wechselseitigen Willenserklärungen zustande. Die vorhergehende Annonce enthielt noch keinen verbindlichen Antrag im Sinne von § 145 BGB, die dann folgende Bewerbung wurde, selbst wenn sie als solcher Antrag zu sehen sein könnte, jedenfalls nicht einschränkungslos angenommen. Denn der schlussendliche Vertrag enthält zusätzliche formularmäßige Abreden und Klausel, die offensichtlich nicht Teil der Bewerbung waren, sondern von der Beklagten vorgeben wurden. Demnach kommt es auf die Auslegung des Inhalts der Vertragsurkunden an. Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei seiner Willenserforschung hat der Tatrichter aber auch den mit der Absprache verfolgten Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können-Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 — VIII ZR 58/09 —, BGHZ 184, 128-137, Rn. 33) Die in den Urkunden niedergelegte Arbeitsplatzbeschreibung als Altenpflegerin steht einer einschränkenden oder ergänzenden Auslegung nicht entgegen. Denn sowohl eine alleinige Nachtwache als auch eine Altenpflegerin im wechselnden Schichtdienst sind „Altenpflegerinnen"; der Begriff ist für beide Interpretationen offen, wobei es zur Einschränkung auf bestimmte Dienste angesichts des weiten Begriffs zusätzlicher Umstände bedarf. Maßgebliche Umstände in diesem Sinne sind die Annonce der Beklagten einerseits und die Bewerbung der Klägerin und deren folgender tatsächlicher Einsatz andererseits. Die Beklagte suchte eine „alleinige Nachtwache". Daraufhin bewarb sich die Klägerin genau auf diese Stelle. Wie sie erklärt, hat sie dies auch in ihrer Bewerbung deutlich gemacht. Dem konnte die Beklagte nicht durchgreifend entgegen treten. Letztlich hat sie sich hierzu mit Nichtwissen erklärt, weil ihr die Bewerbung nicht mehr vorliege. Dies stellt jedoch kein hinreichendes Bestreiten dar, § 138 Abs. 4 ZPO. Denn die ihr zugegangene Bewerbung war Gegenstand der eigenen Wahrnehmung. Wenn sie durch mangelnde Verwahrung ihr Nichtwissen letztlich selbst herbeiführt, kann sie ihre Unkenntnis nicht zur Erleichterung ihrer Darlegungslast für sich in Anspruch nehmen, zumal sie auch nichts dazu vorgetragen hat, inwieweit es ihr unmöglich oder unzumutbar war, ihre selbst geschaffene Wissenslücke durch Nachforschungen zu schließen. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn die Bewerbung den Hinweis auf die Nachtwache nicht enthalten hätte, gleichwohl für die Beklagte erkennbar gewesen, dass sich die Bewerbung nur auf diese Stelle gerichtet haben konnte. Denn die weitere ausgeschriebene Stelle als Altenpflegerhelfer/in entsprach weder der Qualifikation der Klägerin als examinierte Altenpflegerin noch dem schließlich zustande gekommenen Vertrag. Von noch weiteren zu diesem Zeitpunkt offen oder dann geschaffenen Stellen spricht die Beklagte nicht. Wenn demnach von zwei vorhandenen Arbeitsplätzen nur einer der Qualifikation der Klägerin und der vertraglichen Qualifikation entspricht, ist nicht ersichtlich, welche Stelle außer der ausgeschriebenen Stelle als Nachtwache die Klägerin erhalten haben soll. Demnach war für die Beklagte offensichtlich, welche Stelle die Klägerin anstrebte. Wenn sie in dieser Situation von der ursprünglichen Absicht, eine reine Nachtwache einstellen zu wollen, auf die Klägerin ersichtlich reagiert hat, hätte Abstand nehmen wollen, so hätte sie dies nach Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) auch im Arbeitsvertrag deutlich machen müssen. Angesichts der Vorgeschichte musste sie erkennen, dass die Klägerin Nachtwache werden wollte und angesichts der offene Vertragsformulierung auch bei Abschluss des Vertrags davon ausging, dass diese Stellenbeschreibung Grundlage des Angebotes der Klägerin ist. Soweit die Beklagte vorträgt, sie schließe reine Nachtwachenverträge auch genau mit dieser Klarstellung ab, wäre der Einwand bezogen auf die konkreten Vertragsverhandlungen mit der Klägerin allenfalls dann beachtlich, wenn auch die Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder seiner späteren Entfristung diese Vertragspraxis hätte erkennen können. Nur dann hätte sie aus ihrem, für die Auslegung maßgeblichen Empfängerhorizont in dem Verzicht auf diese Klarstellung durch die Beklagte deren Angebot als Ausschluss einer alleinigen Nachtwache verstehen können. Eine solche Kenntnis ist nicht ersichtlich. Das so gefundene Auslegungsergebnis wird bestätigt durch die weitere gelebte Vertragspraxis. Die Klägerin ist mehr als 13 Jahre ausschließlich als Nachtwache eingesetzt worden. Bei einer Altenpflegerin, die ohne Einschränkungen für den Wechseldienst eingestellt worden ist, wäre zu erwarten, dass sie nicht nur in einer Schicht, sondern auch tatsächlich in Wechselschichten eingesetzt wird. 2. Insofern kann es dahinstehen, ob sich der Arbeitsvertrag angesichts der immerhin 13jährigen Tätigkeit auf eine Beschäftigung als alleinige Nachtwache konkretisiert hat.. Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren, wenn zur Nichtausübung des Direktionsrechts weitere Umstände hinzutreten (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 Rn. 19 mwN), die vorliegend in den Umständen bei Vertragsschluss zu sehen sein könnten. 3. Ebenso ist auch nicht zu entscheiden, ob eine Einschränkung des Direktionsrechts wegen des Gesundheitszustandes der Klägerin anzunehmen oder den Interessen des Arbeitgebers Vorzug zu geben ist. Die Grenze des Direktionsrechts ergibt sich hier schon aus dem Vertrag. 4. Auszunehmen von dem Ausschluss waren Tätigkeiten, die der Natur der Sache nach nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand im Nachdienst zu erbringen sind, insbesondere die Teilnahme an Dienstbesprechungen. Insofern trägt zumindest der geänderte Antrag diesem Umstand hinreichend Rechnung. III. 1. Die Kosten des Rechtsstreits waren der Beklagten als unterlegener Partei aufzuerlegen, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 ZPO. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Umformulierung des Antrags. Insbesondere handelt es sich hierbei um keine teilweise Klagerücknahme im Sinnen von § 269 ZPO. Denn schon der ursprüngliche Antrag verfolgte lediglich das Ziel, einen Einsatz der Klägerin im Frühdienst oder Spätdienst zu verhindern. Damit war der Einsatz in den entsprechenden Schichten gemeint. Die Heranziehung zu Diensten wie Dienstbesprechungen, wie sie nunmehr scheinbar einschränkend im Klageantrag aufgeführt werden, sind weder dem Früh-noch dem Spätdienst oder der Nachtwache in diesem Sinne zuzuordnen. Sie finden zwar tagsüber, aber ohne Schichtbezug statt. Die Umstellung des Antrags diente insofern nur der zweckmäßigen Klarstellung, beinhaltete aber keine Verringerung des Begehrs der Klägerin. 2. Der Streitwert wurde angesichts der Bedeutung der Feststellung für die Klägerin und angesichts der Tatsache, dass letztlich von drei denkbaren zwei Schichten als geschuldete Leistung ausgeschlossen werden sollen mit (aufgerundet) zwei Bruttogehältern festgesetzt, §§ 61 Abs. 1 und 42 Abs. 2 ArbGG, §§ 3ff. ZPO. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.