2 BV 42/07

Der Antrag wird abgewiesen. G r ü n d e : I. Die antragstellende Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (Antragsgegner und Beteiligter zu 2.) zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers H (Arbeitnehmer und Beteiligter zu 3.). Der 1959 geborene, verheiratete Arbeitnehmer, der keine unterhaltspflichtigen Kinder hat, ist seit dem 13.03.1979 bei der Beklagten als Garderobenwärter beschäftigt. Seit Anfang Juni 2007 ist der Arbeitnehmer freigestelltes Mitglied des Betriebsrats. Am 02.07. und 03.07.2007 besuchte der Arbeitnehmer berechtigterweise eine zweitägige Computer-Schulung in P. Zu diesem Zwecke wurde ihm ein Dienstwagen mit dem amtl. Kennzeichen …….. von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellt. Der Arbeitnehmer nahm den Wagen am Morgen des 02.07.2007 entgegen und gab diesen am Nachmittag des 03.07.2007 gegen 16.30 Uhr wieder zurück. Im zu führenden Fahrtenbuch trug der Arbeitnehmer ein, dass er 300 km gefahren sei und vermerkte zudem, für 34,53 EUR getankt zu haben. Den Tankpreis zahlte der Arbeitnehmer mit einer Karte der Antragstellerin, zu diesem Tanken war er grundsätzlich berechtigt. Der Arbeitnehmer hatte die Kilometer nicht allein mit dienstlichen Zwecken (Fahrt nach P und zurück) verfahren, sondern hatte (in welchem Umfang und zu welchem Zweck ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer streitig) Privatfahrten mit dem Dienstwagen am 02.07. bzw. 03.07. 2007 durchgeführt. Am 04.07.2007 fiel eine Diskrepanz der eingetragenen Kilometer und der eigentlich anliegenden Fahrstrecke dem stellvertretenden Werkschutzleiter auf, der daraufhin die Betriebsratsvorsitzende H ansprach, die sich wiederum mit dem Arbeitnehmer in Verbindung setzte. Der Arbeitnehmer versuchte daraufhin am 04.07.2007 nach 13.00 Uhr den Personalleiter T bzw. den - zuständigen - Einkaufsleiter E zu erreichen, was allerdings nicht gelang(Antragschrift Bl. 7 d. A.). Zu einem Gespräch über die Kilometerdifferenzen kam es zunächst nicht; die Arbeitgeberin führte weitere Aufklärungsmaßnahmen durch. Am - wohl - 06.07.2007 fand sodann ein Gespräch zwischen u. a. dem beteiligten Arbeitnehmer, der Betriebsratsvorsitzenden sowie einem Herrn S von der Personalabteilung über die Kilometerdifferenz statt. In diesem Gespräch räumte der Arbeitnehmer ein, Privatfahrten mit dem Fahrzeug durchgeführt zu haben (zum Zwecke eines Arztbesuches) und erklärte, er habe die Privatfahrt melden wollen, sei hierzu allerdings nicht gekommen. Zudem bot er an, die Privatfahrt zu bezahlen. Am 09.07.2007 ging bei der Arbeitgeberin ein Schreiben (Bl. 24 d. A.) der Rechtsanwältin eines Mitarbeiters namens L ein, gegen den seine Ehefrau ein Scheidungsverfahren betreibt, in dem eine Rechtsanwältin L1 Beschwerde darüber führt, dass der Arbeitnehmer „Gehaltsunterlagen“ an die Ehefrau ihres Mandanten „herausgegeben“ habe, ohne hierzu berechtigt zu sein. Diesem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Zu einem nicht näher präzisierten Zeitpunkt wurde der Arbeitnehmer durch die Ehefrau des Mitarbeiters L gebeten (möglicherweise über die Ehefrau des Arbeitnehmers), ihr im Zusammenhang mit dem Scheidungs-/Aufenthaltsbewilligungsverfahren der Weise Hilfe zu leisten, dass sie eine Arbeitsbescheinigung/Entgeltbescheinigung vom Ehemann erhalten könne. Ob der Arbeitnehmer daraufhin diesbezüglich ein Gespräch mit der Personalabteilung führte ist zwischen den Beteiligten streitig. Jedenfalls erschien der Arbeitnehmer mit der Frau L im Betrieb der Beklagten, stellte sich beim zuständigen Pförtner vor und ließ für die Ehefrau einen „Passierschein“ ausstellen. Dies war erforderlich, da das Betriebsgelände von Betriebsfremden nicht ohne Weiteres betreten werden darf. Der Arbeitnehmer und Frau L begaben sich daraufhin in das Personalbüro, wo die Ehefrau eine Verdienstbescheinigung erhielt. Hiernach verließ – offenbar – die Ehefrau das Betriebsgelände wieder. Mit Schreiben vom 10.07.2007 (Bl. 12 ff. d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers und führte zur Begründung die Privatfahrt sowie „unberechtigtes Beschaffen einer fremden Entgeltabrechnung/Hilfe zu unberechtigtem Betreten des Betriebsgeländes durch betriebsfremde Personen“ an. Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 12.07.2007 (Bl. 16 d. A.) mit, dass er der außerordentlichen Kündigung nicht zustimme. Mit Antrag vom 17.07.2007, der am gleichen Tag bei Gericht einging, begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers. Die Arbeitgeberin trägt vor, es lägen mehrere Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grunde vor. So habe der Arbeitnehmer den ihm zur Verfügung gestellten Dienstwagen zu Privatfahrten verbotenerweise benutzt, was „den Verdacht eines strafbaren Handlung zu ihren Lasten“ (Schriftsatz vom 09.10.2007, Bl. 56 ff, 72 d. A.) begründe. Der Arbeitnehmer habe, wie er ja auch einräume, Privatfahrten mit dem Dienstwagen unerlaubterweise durchgeführt. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Arbeitnehmer, wie von ihm vorgetragen, mit dem Wagen aufgrund akuter Schmerzen zu verschiedenen Urologen gefahren sei, zumal auch dann die Kilometerdifferenz nicht vollständig erklärt sei. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Arbeitgeberin wird auf die Antragsschrift sowie den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 09.10.2007 (Bl. 56 ff. d. A.) verwiesen. Trotz der durchgeführten Privatfahrten habe der Arbeitnehmer diese nicht sofort offenbart, sondern erst im Gespräch am 06.07.2007 (und dort nur teilweise erklärend) eingeräumt. Dass der Arbeitnehmer bereits vorher versuchte aufklärende Gespräche zu führen (mit Ausnahme des oben angeführten Kontaktversuchs) bestreitet die Arbeitgeberin mitNichtwissen. Im Zusammenhang mit der Arbeits-/Verdienstbescheinigung für die Frau L habe der Arbeitnehmer sich ebenfalls schlimmstes Fehlverhalten zu Schulden kommen lassen. So habe er, als er mit Frau L das Werksgelände betrat den Wachschutzmann „in dem Glauben gelassen, er handele im Interesse des Arbeitnehmers L“ (Schriftsatz vom 09.10.2007, Bl. 56 ff., 70 d. A.), obwohl die Beschaffung der Arbeits-/Verdienstbescheinigung nicht im Interesse des Arbeitnehmers L, sondern im Interesse von dessen Ehefrau gelegen habe. Dass der beteiligte Arbeitnehmer im Personalbüro angerufen und die Situation derEhefrau des Arbeitnehmers L geschildert habe, bestreitet die Arbeitgeberin mit Nichtwissen und behauptet Frau L habe in der Personalabteilung angerufen und um die Bescheinigung gebeten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Arbeitnehmerin wird auf die Antragsschrift sowie den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 09.10.2007 (Bl. 56 ff. d. A.) jeweils nebst Anlagen vollinhaltlich verwiesen. Die Arbeitgeberin beantragt, die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsmitglied H gem. § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzten. Der Betriebsrat beantragt, den Antrag abzuweisen. Der Betriebsrat erbringt keinerlei Vortrag. Der Beteiligte zu 3. beantragt ebenfalls den Antrag abzuweisen. Er trägt vor, er habe sich jedenfalls nichts zu Schulden kommen lassen, was eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen könne. Zwar sei es zutreffend, dass er mit dem Dienstwagen Privatfahrten durchgeführt habe. Hierbei habe es sich um Fahrten zu verschiedenen Urologen gehandelt, die er angetreten habe, weil es während der Schulung aufgrund seiner Nierensteine zu unerträglichen Schmerzen gekommen sei und er deshalb versucht habe verschiedene Urologen aufzusuchen, die er indes aufgrund geschlossener Praxis nicht habe erreichen können. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Arbeitnehmers wird auf den Schriftsatz des Arbeitnehmers vom 12.09.2007 (Bl. 44 ff. d. A.) verwiesen. Er habe auch nach Rückkehr sofort versuchen wollen seine Privatfahrt mitzuteilen, habe indes vor dem klärenden Gespräch am 06.07.2007 niemanden erreichen können, bzw. der Vorfall sei ihm auch nicht als so wichtig erschienen. In dem Gespräch am 06.07.2007 habe er, wie es auch unstreitig sei, die Privatfahrten eingeräumt. Dass er nicht sofort den kompletten Sachverhalt geschildert habe, habe daran gelegen, dass er sich zum einen wegen seiner Erkrankung geschämt habe und zum anderen sofort mit dem Vorwurf des Betruges „überfallen“ worden sei. Soweit es den Vorfall der „Arbeits-/Verdienstbescheinigung“ des Mitarbeiters L betreffe, sei der Vorfall der Gestalt gewesen, dass die Ehefrau des Arbeitnehmers L im Hinblick aus Angst vor Abschiebung sich an seine Ehefrau gewandt und um Hilfe gebeten habe. Daraufhin habe er in der Personalabteilung angerufen, den Sachverhalt geschildert; worauf ihm von der zuständigen Mitarbeiterin, an deren Namen er sich nicht erinnern könne, mitgeteilt worden sei, die Erteilung einer Arbeits-/Verdienstbescheinigung sei überhaupt kein Problem. Daraufhin sei er mit der Ehefrau des Arbeitnehmers L, die kaum deutsch spreche, offiziell in den Betrieb gegangen, habe sie beim zuständigen Wachschutzmann ordnungsgemäß angemeldet und sei sodann mit dieser in das Personalbüro gegangen, wo diese die gewünschte Bescheinigung erhalten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Arbeitnehmers wird auf die Schriftsätze des Arbeitnehmers vom 12.09.2007 (Bl. 44 ff. d. A.) und 20.11.2007(Bl. 94 ff. d. A.) verwiesen. II. Der Antrag war zurückzuweisen. Der zulässigerweise im Beschlussverfahren gemäß § 80 ff. ArbGG gestellte Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG war zurückzuweisen. Da der betroffene Arbeitnehmer – freigestelltes – Betriebsratsmitglied ist bedurfte die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats, § 103 Abs. 1 BetrVG. Da der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat, hat die Arbeitgeberin zulässigerweise die Ersetzung der Zustimmung gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG beantragt. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ersetzt das Arbeitsgericht die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats, wenn die beabsichtigte Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Da der Arbeitnehmer als Betriebsrat nicht ordentlich kündbar ist wäre die Zustimmung nur zu ersetzen gewesen, wenn Umstände vorlägen, die die Arbeitgeberin zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigten, § 15 KSchG: Solche Umstände liegen hier nicht vor. Kein Umstand der zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt ist zunächst die Tatsache, dass der Arbeitnehmer mit dem ihm zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeug Privatfahrten durchgeführt hat. Unstreitig ist das von dem Arbeitnehmer für die Privatfahrt benutzte Fahrzeug diesem zur Verfügung gestellt worden; der Arbeitnehmer war daher grundsätzlich berechtigt das Fahrzeug zu benutzen. Zwar durfte der Arbeitnehmer nach den Nutzungsbedingungen mit diesem Fahrzeug keinerlei Privatfahrten (von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen) durchführen. Der Arbeitnehmer hat daher mit der Durchführung der Privatfahrt (ob diese jetzt zum Arzt oder sonst wohin ging mag dahinstehen) gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Der Arbeitnehmer hat jedoch in keinster Weise versucht seine Privatfahrt zu verheimlichen; vielmehr hat der Arbeitnehmer die von ihm gefahrenen Kilometer ordnungsgemäß vermerkt, ebenso wie die von ihm auf Kosten der Arbeitgeberin durchgeführte Betankung des Fahrzeugs, die der Arbeitnehmer – vom Grundsatz her berechtigt – vornahm, um das Fahrzeug in einem betriebsfähigen Zustand (mit gefülltem Tank) zu halten. Der Arbeitnehmer hat auch auf Nachfrage ohne Weiteres die Privatfahrten eingeräumt und sich zur Erstattung der Kosten bereit erklärt. Welche Straftat insofern vorliegen soll vermag das Gericht nicht zu erkennen; der Arbeitnehmer hat die Arbeitgeberin in keinster Weise getäuscht, sondern lediglich ein Dienstfahrzeug unerlaubterweise für eine Privatfahrt benutzt, was gerichtsbekannt eine häufig anzutreffende Verhaltensweise von Arbeitnehmern ist, die auch häufig von Arbeitgebern geduldet wird. Dieses ist grundsätzlich in keinster Weise geeignet eine Kündigung aus wichtigem Grund (ohne vorherige, einschlägige Abmahnung) zu rechtfertigen. Gleiches gilt auch im Zusammenhang mit den weiteren Umständen. Dass der Arbeitnehmer nicht von sich aus sofort die Fahrt bei der Arbeitgeberin gemeldet hat, stellt ebenso wenig einen wichtigen Grund für eine Kündigung dar, wie die Tatsache, dass der Arbeitnehmer auf Anhörung in dem Gespräch am 06.07.2007 den Sachverhalt nicht sofort umfänglich schilderte, sondern lediglich von einem Arztbesuch sprach. Denn der Arbeitnehmer versuchte – wie ausgeführt – sein Fehlverhalten in keiner Weise zu verdecken, zu leugnen oder in sonstiger Weise zu verdunkeln, vielmehr dokumentierte er im Gegenteil dieses durch die Eintragung ins Fahrtenbuch. Nach allem stellt der gesamte Komplex „Privatfahrt“ in keinster Weise einen Grund dar, der geeignet ist, ein Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen, zumal der Arbeitnehmer seit bereits 28 Jahren - offenbar beanstandungsfrei - bei der Arbeitgeberin beschäftigt ist. Die Arbeitgeberin mag insofern ihre Rechte durch Ausspruch einer Abmahnung wahren. Kein Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grund ist auch das Verhalten des Arbeitsnehmers im Zusammenhang mit der „Bescheinigung“ für die Ehefrau des Arbeitnehmers L. Nicht recht klar ist insoweit, welchen Vorwurf die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer nunmehr konkret machen will. Nach dem Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 09.10.2007 (Bl. 56 ff., 69 d. A.) hat der Arbeitnehmer mit der Ausstellung der Bescheinigung nichts zu tun gehabt. Die Arbeitgeberin bestreitet ausdrücklich, dass der Arbeitnehmer im Lohnbüro im Zusammenhang mit einer Bescheinigung für Frau L angerufen hat und trägt insofern vor, Frau L selbst habe bei einer Mitarbeiterin namens L2 um die Bescheinigung gebeten. Wenn dies so ist, ist in keiner Weise ersichtlich wieso der Arbeitnehmer eine Bescheinigung „verschafft“ haben soll. Wenn indes der Vortrag des Arbeitsnehmers richtig ist, dass dieser im Lohnbüro angerufen und die Situation der Frau L geschildert hat, liegt wegen „Verschaffens“ einer Bescheinigung auch kein Grund vor, der eine Kündigung aus wichtigem Grunde rechtfertigen könnte, da nach diesem Sachverhalt in keinster Weise erkennbar ist, inwieweit der Arbeitnehmer durch die Schilderung des Sachverhaltes gegen seine Pflichten verstoßen haben soll. Nach dieser Sachverhaltsvariante hätte er lediglich aus sprachlichen Gründen vermittelnd einen Sachverhalt geschildert, was als arbeitsvertragliches Fehlverhalten eines freigestellten Betriebsrats nicht zu werten ist. Ein „Verschaffen“ einer Bescheinigung kann daher keinen Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grunde darstellen, egal welche der geschilderten Sachverhaltsvarianten nunmehr zutreffend ist. Kein Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grund ist auch das „Zutritt verschaffen“ betriebsfremder Personen zum Betrieb, sofern dieses denn von der Arbeitgeberin als Kündigungsgrund herangezogen werden soll (wogegen die Schilderung in der Antragsschrift (Bl. 1 ff. 8 f. d. A.)) spricht, in der lediglich von „unberechtigtem Verschaffen einer Entgeltabrechnung/Bescheinigung“ die Rede ist. Selbst wenn der Vorwurf des „Zutrittverschaffens“ von der Arbeitgeberin als Grund für eine Kündigung angeführt wird, würde ein solches Verhalten eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen. Das Gericht lässt insofern dahinstehen, ob in dem Verhalten des Arbeitnehmers bezüglich des „Zutrittverschaffens“ überhaupt ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten liegt. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, wäre das Fehlverhalten des Klägers geringfügig und in jedem Fall der Abmahnung fähig. Denn das „Halten des Werkschutzmitarbeiters in dem Glauben“ (Schriftsatz vom 09.10.2007 (Bl. 56 ff., 69 ff. d. A.) die Arbeitnehmerin L handele im Interesse ihres Ehegatten und nicht in ihrem eigenen Interesse, stellt jedenfalls keinen Grund dar, der eine Kündigung aus wichtigem Grund nur annähernd zu rechtfertigen vermag. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Arbeitgeberin keinerlei erkennbare Maßnahmen sowohl gegen die Mitarbeiterin des Personalbüros als auch gegen den Wachschutzmann ergriffen hat. Denn gerade diese beiden haben, will man denn der Ansicht der Arbeitgeberin folgen, gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in einem erheblich größerem Maße verstoßen als der Arbeitnehmer. Der Wachschutzmann war nämlich dafür zuständig den unberechtigten Zutritt von betriebsfremden Personen zu verhindern, die in dem Lohnbüro beschäftigte Mitarbeiterin hatte dafür Sorge zu tragen, das keine „Bescheinigungen“ an falsche Personen gegeben werden und nicht der Arbeitnehmer als freigestelltes Betriebsratsmitglied. Nach allem vermag das Gericht keinen Grund zu erkennen der auch nur annähernd geeignet wäre eine Kündigung aus wichtigem Grunde zurechtfertigen; da die auszusprechende Kündigung mithin nicht gerechtfertigt wäre war der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats abzuweisen.