5 Ca 119/21

Leitsatz: Ein Busfahrer, der ankündigt, seine Tour nicht zu Ende zu fahren, und dem in Aussicht gestellt wird, dass man ihm in diesem Fall kündigen müsse, kann nicht erwarten, dass der Arbeitgeber sein Verhalten auch nur einmal hinnimmt, wenn er seine Ankündigung in die Tat umsetzt.(Rn.29) Eine gesonderte Abmahnung ist in diesem Fall entbehrlich.(Rn.38) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtstreits. 3. Der Rechtsmittelstreitwert wird auf 7.206,00 € festgesetzt. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat aufgrund der außerordentlichen Kündigung des Beklagten vom 22.02.2021 mit deren Zugang am 23.02.2021 geendet. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Streitgegenstände hinreichend gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO individualisiert: Der Kläger wehrt sich punktuell i.S. der §§ 13, 4 KSchG gegen die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 22.02.2021 und begehrt unecht eventualkumuliert für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung über den Kündigungsendtermin hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Den darüber hinausgehenden Allgemeinen Feststellungsantrag hat er in der mündlichen Verhandlung am 11.10.2021 zurückgenommen. II. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung vom 22.02.2021 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 23.02.2021 beendet. 1. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 22.02.2021 ist wirksam. Es liegt ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vor. a) Mit seiner am 01.03.2021 beim Arbeitsgericht Karlsruhe eingegangen Klage hat der Kläger die maßgebliche dreiwöchige Klagefrist nach §§ 13, 4, 7 KSchG gewahrt. b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 15). c) Der Beklagte beruft sich zur Begründung ihrer Kündigung auf beharrliche Arbeitsverweigerung. Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage (BAG 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, Rn. 15; 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 29, jeweils m.w.N.). Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus. Sie liegt insbesondere dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigt war, Arbeiten abzulehnen, die ihm der Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts zugewiesen hat. Er muss also die ihm übertragene und auch tatsächlich von ihm geschuldete Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer trotz mehrfacher Aufforderung durch den Arbeitgeber bewusst und nachhaltig der Arbeitspflicht nicht nachkommt. Allerdings kann das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt wird. Dies muss dann aber zum Beispiel durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (APS 6. Aufl. § 626 BGB Rn. 209 m.w.N.). d) Das Verhalten des Klägers ist als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Das gilt bereits nach den unstreitigen Feststellungen und nach dem eigenen Vortrag des Klägers. Der Kläger hat die Erfüllung der Arbeitsleistung nachhaltig verweigert. Er hat bei Arbeitsantritt erklärt, die Tour nicht bis zum Ende zu fahren und hat dies trotz der Androhung einer Kündigung in die Tat umgesetzt. Er hat, obwohl die von ihm erwartete Ablöse nicht kam, die Arbeit eingestellt. Die Arbeitsanweisung, nämlich die Einteilung zu der Tour war vom Direktionsrecht des Beklagten gedeckt, es lag insbesondere kein Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Andere Gründe für ein Überschreiten des Direktionsrechts sind weder behauptet noch ersichtlich. Die Weigerung war auch beharrlich, denn der Kläger hat trotz des mehrfachen Hinweises, zunächst des Fahrdienstleiters Herr G. und sodann des Beklagten, dass die Tour zu Ende gefahren werden müsse, seine Weigerung aufrechterhalten und schließlich umgesetzt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Beklagte und der Fahrdienstleiter sich umgehend auf die Suche nach einem Ersatzfahrer gemacht und einen solchen auch ausfindig gemacht haben. Dieser wurde „gefunden“, nachdem der Kläger die Tour angetreten hatte, der Kläger hatte keine Kenntnis davon, ob die Suche erfolgreich sein würde. Im Gegenteil: Er hat an der Haltestelle K.-H. auf die Ablöse gewartet und als diese nicht kam, die Rückfahrt zum Betriebshof angetreten. Aus Sicht des Klägers war zu diesem Zeitpunkt die Suche also erfolglos verlaufen. Es kann dahinstehen, wann der Kläger die Tour genau beendet hat, da seine eigene Einlassung ihn nicht weniger belastet. Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe die Entscheidung getroffen, dass er bis 20:00 Uhr arbeiten solle, steht dies der Arbeitsverweigerung nicht entgegen. Der Kläger hat nämlich nach seinem eigenen Vorbringen lediglich „angeboten“, entweder bis 20:00 Uhr oder bis 24:00 Uhr zu fahren. Die vollständige Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung bis 03:24 Uhr hat er aber unmissverständlich abgelehnt. Dem Beklagten blieb daher nur die Möglichkeit, einen Ersatzfahrer zu suchen. Selbst wenn der Beklagte erklärt haben sollte, dass er den Ersatz dann auf 20:00 Uhr sucht, handelt es sich nicht um die Vereinbarung einer geänderten Arbeitszeit, sondern lediglich um ein Sich-Unterwerfen des Beklagten unter die vom Kläger unmissverständlich geschaffenen Fakten. Dass er das Risiko einer Vertragsstrafe nicht eingehen wollte, ist ihm nicht vorzuwerfen. Der Kläger hat sich schließlich auch gar nicht dafür interessiert, ob dem Beklagten die Gestellung eines Ersatzfahrers gelingen würde, sondern hat, nachdem ein solcher nicht (!) eingetroffen war, die Arbeit eingestellt und den Bus auf den Betriebshof gebracht. Die Vertragswidrigkeit dieses Verhaltens ist offenkundig. e) Auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht – auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – zumutbar. Der Kläger hat vorgetragen, er habe bei seiner Weigerung, die Tour zu Ende zu fahren darauf hingewiesen, dass er es nicht für sicher halte, die lange Zeit zu fahren. Er habe darum gebeten, die Tour aufzuteilen. Dies hätte zu seinen Gunsten berücksichtigt werden können. Allerdings hat die Beweisaufnahme diesen Vortrag nicht bestätigt: Der Zeuge G. hat ausgesagt, dass das Thema Sicherheit nicht genannt worden sei. Vielmehr habe der Kläger ihm zwei Tage zuvor erklärt, dass er schon 50 Stunden habe und er „sich etwas einfallen lassen müsse“. Am Freitag, den 19.02.2021 habe der Kläger ihm dann gesagt, er fahre nicht, weil er „schon genug“ habe. Der Zeuge hat den Kläger so verstanden, dass er bereits genug Stunden gearbeitet habe. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Insbesondere ist sie von keinerlei Belastungstendenz getragen. Der Zeuge war bemüht, eine neutrale Position beizubehalten. Er hat auch den Vortrag des Beklagten nicht etwa genau bestätigt, sodass eine Absprache ausgeschlossen werden kann. So hat der Zeuge ausgesagt, das Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten nur bruchstückhaft gehört zu haben, weil er sich, um sich herauszuhalten, ein Stück weit entfernt hatte. Er hat auf Nachfrage auch eingeräumt, dass er den Zusammenhang zu dem einige Tage zuvor stattgefundenen Gespräch selbst hergestellt hatte. Der Zeuge hat auch ausgesagt, dass er nicht genau gehört habe, dass der Beklagte dem Kläger eine Kündigung angedroht habe. Hierauf kommt es zwar nicht an, weil der Vortrag der Parteien insoweit unstreitig ist; dennoch spricht es insgesamt für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen. Dass der Zeuge sich auf Nachfrage korrigieren musste, spricht nicht gegen den Wahrheitsgehalt seiner Aussage: Ihm ist eine gewisse Nervosität zuzugestehen und das auf Nachfrage Erklärte ist in sich stimmig. Der Aussage des Zeugen lässt sich aber in keinem Fall entnehmen, dass der Kläger in dem Gespräch darauf hingewiesen hätte, dass er die Länge der Tour für zu gefährlich halte, dass er darum gebeten habe, die Tour aufzuteilen, und dass er um seine eigene und die Sicherheit der Fahrgäste besorgt gewesen sei. Es lassen sich daher keine Umstände feststellen, die zugunsten des Klägers in die Interessenabwägung einzustellen sind. Das Interesse des Beklagten an der Beendigung überwiegt. Dies auch vor dem Hintergrund, dass ihm eine empfindliche Vertragsstrafe für den Fall droht, dass eine Tour nicht gefahren wird. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein: Dem Kläger mag die konkrete Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe unbekannt sein. Es ist jedoch, wenn nicht allgemein bekannt, so doch jedenfalls branchen- und im Übrigen auch gerichtsbekannt, dass die Auftraggeber im Linienbusverkehr sich im Interesse der Aufrechterhaltung eines geregelten ÖPNV von den Busunternehmen erhebliche Vertragsstrafen versprechen lassen. f) Eine (weitere) Abmahnung ist nach Auffassung der Kammer entbehrlich. Der Kläger hat es sich in keiner Weise zur Warnung dienen lassen, dass der Beklagte ihm – unstreitig – in Aussicht gestellt hat, dass er ihn kündigen müsse, wenn er die Tour nicht zu Ende fahre. Er hat sein Vorhaben dennoch in die Tat umgesetzt. Der Kläger konnte nicht erwarten, dass der Beklagte sein Verhalten auch nur einmal hinnehmen würde. Nach eigenem Bekunden ist er davon auch nicht ausgegangen. Es ist dem Beklagten nicht zuzumuten, vor Ausspruch einer Kündigung abzuwarten, dass der Kläger abermals seine Arbeit verweigert, zumal nicht sicher ist, dass die kurzfristige Gestellung eines Ersatzfahrers erneut gelingt. Auf den beiderseitigen Vortrag zu den früheren Abmahnungssachverhalten kommt es nach allem nicht an, weshalb dem Kläger auch kein Schriftsatzrecht nachzulassen war. g) Die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt: Der Vorfall ereignete sich am 19.02.2021, die Kündigung ging bereits am 23.02.2021 zu. Die Klage war abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Rechtsmittelstreitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen i.H.v. drei Bruttomonatsvergütungen à 2.402,00 € entsprechend § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. Der unecht eventualkumulierte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. Eine Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung war weder erforderlich noch angezeigt, da die Berufung bereits gem. § 64 Abs. 2 c ArbGG zulässig ist. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beklagten. Der am 00.00.1968 geborene verheiratete Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 15.11.2019 als Omnibusfahrer zuletzt zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von durchschnittlich 2.402,00 € beschäftigt. Der Beklagte beschäftigt ständig mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Ein Betriebsrat ist nicht gebildet. Auf das Arbeitsverhältnis findet kein Tarifvertrag Anwendung. Mit Schreiben vom 22.02.2021 (As. 09) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 01.03.2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Der Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Für Freitag, den 19.02.2021, war der Kläger für eine Linienbus-Tour von 15:00 Uhr bis 03:24 Uhr eingeteilt, wobei die reine Lenkzeit 9 Stunden 22 Minuten betrug. Am 19.02.2021 erschien der Kläger kurz vor 15:00 Uhr auf dem Betriebsgelände und teilte dem Fahrdienstleiter Herrn G. mit, dass er diese Tour nur bis um 20:00 Uhr fahren werde. Herr G. erklärte dem Kläger, dass das nicht gehe und er die Tour bis zum Ende fahren müsse. Der Kläger entgegnete, dass ihm das egal sei. Herr G. verständigte den Beklagten, der dem Kläger für den Fall, dass er die Tour nicht zu Ende fahre, eine Kündigung in Aussicht stellte. Der genaue Verlauf der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger fuhr die Tour bis zu einer planmäßigen Pause an der Haltestelle K.-H. um 20:00 Uhr, beendete seine Tätigkeit und fuhr den Bus zum Betriebsgelände zurück. Der Kläger macht das Fehlen eines wichtigen Grundes, die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung und die Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist geltend. Der Kläger trägt vor, er habe sich am 19.02.2021 nicht sicher gefühlt, eine so lange Strecke zu fahren und habe dies von seiner Seite für ihn selbst und die Fahrgäste für zu gefährlich gehalten. Er habe Herrn G. gebeten, die Schicht aufzuteilen und ihm gesagt „Ich fühle mich nicht sicher, so lange zu fahren.“ Nach dem Fahrplan sei für einen Fahrertausch am sinnvollsten 20:00 Uhr oder 24:00 Uhr in Betracht gekommen. Er habe dem Beklagten angeboten, entweder bis 20:00 Uhr oder bis 24:00 Uhr zu fahren. Der Beklagte habe sich mit 20:00 Uhr einverstanden erklärt. Der Kläger habe an der Haltestelle K.-H. bis ca. 21:30 Uhr auf die Ablöse gewartet. Als kein Fahrer zur Ablöse gekommen sei, habe er den Bus auf das Betriebsgelände zurückgefahren und dort sicher abgestellt. Der Kläger bestreitet, dass der Beklagte zur Vermeidung einer Vertragsstrafe gezwungen gewesen sei, einen Ersatzfahrer aus dem Urlaub zu holen, um die Tour zu Ende zu fahren. Der Kläger bestreitet die in Zusammenhang mit mehreren vom Beklagten behaupteten Abmahnungen erhobenen Vorwürfe. Auf den diesbezüglichen Vortrag wird Bezug genommen. Der Kläger beantragt zuletzt: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentlich fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.02.2021 nicht beendet wird. 2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Omnibusfahrer weiterzubeschäftigen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, der Kläger habe seinen Arbeitsplatz eigenmächtig verlassen. Der Kläger habe Herrn G. erklärt, dass er die Tour nur bis 20:00 Uhr fahren werde, weil ihm das reichen würde, er habe diese Woche genug gearbeitet. Der Kläger sei allerdings vom 15.02.2021 bis 18.02.2021 lediglich für eine Tour von 15:00 Uhr bis 00:31 Uhr eingeteilt gewesen, deren reine Lenkzeit 6 Stunden und 54 Minuten betragen habe. Aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens des Klägers sei der Beklagte dazu gezwungen gewesen, schnellstmöglich einen Ersatzfahrer zu suchen und habe einen Mitarbeiter aus seinem Urlaub geholt, der die Tour mit einem anderen Bus habe fertigfahren können, da der Beklagte ansonsten eine Vertragsstrafe in Höhe von ca. 8.000,00 € an den Kunden hätte zahlen müssen. Der Kläger sei einschlägig abgemahnt worden: Am Sonntag, den 19.04.2020 habe er eine Tagestour ohne irgendeine Begründung nicht gefahren, obwohl er hierzu von dem Beklagten ausdrücklich eingeteilt gewesen sei und auch ausdrücklich zugesagt habe, diese Tagestour zu fahren. Der Kläger sei nach diesem Vorfall sowohl von dem damaligen Fahrdienstleiter, Herrn T. wie auch von dem Beklagten darauf hingewiesen worden, dass dieses Verhalten völlig unakzeptabel sei und im Wiederholungsfalle eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werde. Im Zeitraum 14. bis 24.12.2020 habe der Kläger eigenmächtig Urlaub genommen. Er habe am 14.12.2020 mitgeteilt, dass sein Schwiegervater verstorben sei und er am folgenden Tag nach R. gehe. Auf die Frage des Beklagten, wer dann die nächsten Tage fahren solle, habe er geantwortet, das sei ihm egal, er gehe. Der Kläger sei von dem Beklagten auch bezüglich dieses Vorfalles Anfang Januar 2021 zur Rede gestellt und darauf hingewiesen worden, dass er im Wiederholungsfälle mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 15.04.2021 und vom 11.10.2021 Bezug genommen. Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G.. Hinsichtlich Verlauf und Inhalt der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.10.2021 verwiesen.