5 Ca 4411/20 – Arbeitsrecht

1) Die Klage wird abgewiesen. 2) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3) Streitwert: 4.800 Euro 4) Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um eine Entschädigung. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das sich insbesondere mit Firmen- und Eventcatering befasst. Die Klägerin ist bei ihr seit dem 01.09.2018 als Assistentin für Organisation beschäftigt. Ihre zuletzt bezogene Bruttomonatsvergütung belief sich auf 2.400 Euro. Die Klägerin war schwanger. Der ausgerechnete Geburtstermin war der 25.06.2020. Unter dem 12.12.2019 erging ein ärztliches Beschäftigungsverbot. Da die Beklagte vom Lockdown aufgrund der Coronakrise betroffen war, beantragte sie bei der ….. Kurzarbeitergeld, welches mit Bescheid vom 20.03.2020 ab dem 01.03.2020 auch bewilligt wurde. Alle Mitarbeiter mit Ausnahme der Klägerin erklärten hierzu ihr Einverständnis. Die Klägerin wurde nicht befragt. Eine Zustimmung wurde bei ihr nicht eingeholt. Dennoch rechnete die Beklagte auch die Klägerin nach Kurzarbeit ab und zahlte für die Monate März und April 2020 nur eine geringere Vergütung. In der Gehaltsabrechnung für den Monat Februar 2020 wurde noch ausdrücklich aufgeführt, dass ein Beschäftigungsverbot vorliegt. Dieser Zusatz wurde mit der Abrechnung März auf die Zeit bis zum 12.03.2020 beschränkt und im Rahmen der Abrechnung für den Monat April 2020 gänzlich entfernt. Die Klägerin fragte daher sowohl bei der Krankenkasse als auch bei der Beklagte nach. Gleiches erfolgte mit anwaltlichem Schreiben vom 23.04.2020, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass kein Einverständnis mit der Anordnung von Kurzarbeit bestand. Die Beklagte forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 04.05.2020 dazu auf, im Interesse einer solidarischen Abwicklung ebenfalls wie sämtliche anderen Mitarbeiter im Unternehmen der Einführung und Durchführung von Kurzarbeit zuzustimmen. Nachdem die Zustimmung nicht erteilt wurde, erfolgte eine Nachberechnung durch die Beklagte und die offen stehenden Gehälter wurden an die Klägerin ausgezahlt. Die Klägerin geht davon aus, gleich 2mal in ihren Rechten als Frau im Sinne von § 3 Absatz 2 Satz 1 AGG diskriminiert worden sei. Zum einen sei die Schutzvorschrift des § 18 MuSchG verletzt worden, zum anderen dadurch, dass bei ihr als schwangere Frau im Gegensatz zu den anderen Mitarbeitern kein Einverständnis für die Beantragung von Kurzarbeit eingeholt worden sei. Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung, die 4.800 Euro nicht unterschreitet, zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie geht davon aus, dass eine Diskriminierung nicht vorliege. Sie habe sich von der zuständigen Krankenkasse eine Rechtsauskunft eingeholt, wie mit der Abrechnung der Klägerin bei Schwangerschaft und Beschäftigungsverbot im Rahmen der Kurzarbeit umzugehen sei. Die Beklagte habe versucht, alle Mitarbeiter gleich zu behandeln und nach den Regelungen der Kurzarbeit zu vergüten. Dabei sei allein übersehen worden, dass die Zustimmung der Klägerin nicht vorliege. Die Beklagte habe auch nie erklärt, dass das Beschäftigungsverbot aufgehoben sei, sondern allein, dass aufgrund der Aussage der Betriebskrankenkasse davon auszugehen sei, dass nach den Grundsätzen für die Kurzarbeit abgerechnet werden müsse. Lediglich hieraus erkläre sich die Änderung der Darstellung in den Gehaltsabrechnungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften zum Güte- sowie Kammertermin verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist unbegründet. Es mangelt an einer Anspruchsgrundlage. Die Klägerin wurde nicht diskriminiert. Im Einzelnen: Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Absatz 1 Satz 1 AGG. Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, § 15 Absatz 2 Satz 1 AGG. Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden, § 7 Absatz 1 AGG. Nach § 1 AGG ist Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Die Klägerin wurde nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt. Zwar trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß vorgelegen hat, wenn es der klagenden Partei gelingt, Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, § 22 AGG. Derartige Indizien trug die Klägerin jedoch nicht vor. Derartige Tatsachen, die eine Indizwirkung begründen können, müssen die Kausalität des Merkmals für die Benachteiligung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vermuten lassen (BAG NZA 2016, 1394). Die bloße Möglichkeit einer Kausalität des Merkmals nach § 1 für die Benachteiligung genügt nicht (ErfK/Schlachter, § 22 AGG Rn. 3). Diesen Anforderungen wurde der klägerische Sachvortrag nicht gerecht. Insbesondere wurde jedenfalls nicht mehr als die bloße Möglichkeit einer notwendigen Kausalität zwischen dem Merkmal – dem Geschlecht – und der Benachteiligung – Kürzung der Vergütung ohne Zustimmung – dargelegt. Die Kammer nahm sogar an, dass noch nicht einmal eine Möglichkeit vorlag. Die Klägerin berief sich auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts. Eine solche liegt vor, wenn die Benachteiligung an das Geschlecht der Klägerin anknüpft oder dadurch motiviert ist (BAG vom 17.10.2013, 8 AZR 742/12). Die betriebsabwesende Klägerin wurde nicht gefragt, ob sie mit Kurzarbeit einverstanden ist. Da die Beklagte alle anderen Mitarbeiter befragte und das Einverständnis auch erhielt, konnte unterstellt werden, dass es der Beklagten grundsätzlich bekannt war, dass ein Einverständnis des Mitarbeiters notwendig ist. Nicht unterstellt werden kann jedoch, dass die Beklagte die einzige betriebsabwesende Person, die aufgrund der Kostenerstattung durch die Krankenkasse ohnehin gerade kostenneutral war, nur deswegen nicht um ihre Erlaubnis fragte, weil diese Person schwanger bzw. weiblich war. Viel naheliegender ist die Annahme, dass diese Nachfrage unterblieb, weil man die Notwendigkeit wegen ihrer Ortsabwesenheit übersehen hatte. Die Klägerin trug jedenfalls nicht vor, dass es weitere betriebsabwesende Mitarbeiter gab, bei denen die Beklagte die Notwendigkeit der Zustimmung im Blick hatte und einholte. Ebenso naheliegend ist es, dass die Beklagte nach Erhalt der Auskunft durch die Krankenkasse die einzelvertragliche Notwendigkeit, von der Klägerin noch die Zustimmung einzuholen, schlicht und ergreifend nicht mehr im Blick hatte. Möglicherweise unterstellte die Beklagte auch das Vorliegen eines Einverständnisses und sah von einer ausdrücklichen Nachfrage bei der einzig ortsabwesenden Person ab, nachdem alle anderen Mitarbeiter ihr Einverständnis erklärt hatten. Es gibt viele Möglichkeiten, weshalb die Nachfrage nicht erfolgte. Dass sie nicht erfolgte, weil es sich bei der Klägerin um eine Frau handelt, erscheint der Kammer als die unwahrscheinlichste Variante. Die Klägerin trug auch nicht vor, dass die Klägerin die einzige weibliche Arbeitskraft bei der Beklagten ist. Demzufolge kann angenommen werden, dass es weitere weibliche Arbeitnehmerinnen gibt, die auch alle gefragt wurden und die alle ihr Einverständnis zur Kurzarbeit erklärten. Dass die Beklagte also wegen des Geschlechts benachteiligten wollte, erscheint angesichts dessen lebensfremd. Die Klägerin kann auch nicht mit dem möglicherweise in diesem Zusammenhang vorgetragenen Argument gehört werden, dass sie – im Gegensatz zu den anderen weiblichen Mitarbeiterinnen, die gefragt wurden – schwanger war und deswegen anders behandelt wurde. Es kann nicht zum Nachteil eines Arbeitgebers gereichen – und einen Entschädigungsanspruch auslösen – wenn die Pflichtverletzung gegenüber einer Person erfolgt, die zufälligerweise schwanger ist und damit ein Merkmal erfüllt, welches nur das weibliche Geschlecht erfüllen kann. Nur der Umstand der Schwangerschaft unterschied die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt von den übrigen Kolleginnen, von denen die Beklagte das Einverständnis einholte. Die Klägerin hätte vielmehr vortragen müssen, weshalb davon auszugehen ist, dass die Beklagte sie gerade wegen der Schwangerschaft nicht gefragt hat. In einem solchen Fall ist es gerechtfertigt, den Arbeitgeber zu einer Entschädigung zu verurteilen. Denn in diesem Falle ist der Umstand der Schwangerschaft nicht zufällig auch erfüllt, sondern Beweggrund für die Benachteiligung. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Klägerin stellte jedenfalls keine Umstände dar, weshalb ein solcher Fall hier angenommen werden kann, weshalb also davon auszugehen ist, dass die Beklagte sie gerade wegen ihrer Schwangerschaft nicht befragte. Ihre diesbezüglichen Behauptungen stützen sich allein auf subjektive, nicht belegbare Vermutungen. Die Klägerin wurde falsch vergütet. Die Beklagte rechnete die Monate März und April 2020 auf Basis einer Kurzarbeit ab, obwohl die einzelvertraglichen Voraussetzungen hierzu mangels Einverständniserklärung nicht vorlagen. Die Beklagte korrigierte nach anwaltlicher Beratung diesen Fehler, nahm eine Nachberechnung vor und zahlte die noch offen stehenden Gehälter aus. Weiteres erfolgte nicht. Eine Diskriminierung ergibt sich hieraus nicht. Nicht jede Pflichtverletzung gegenüber einer schwangeren Mitarbeiterin führt – so offenbar die Rechtansicht der Klägerin – zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Absatz 2 AGG. Auch aus den Angaben im Rahmen der Gehaltsabrechnungen ergab sich nichts anderes: Zwar führte die Beklagte ab dem 13.03.2020 das Beschäftigungsverbot nicht mehr auf. Dies war aber aus ihrer damaligen Sicht konsequent: Zum damaligen Zeitpunkt ging die Beklagte davon aus, auch die Klägerin mit Kurzarbeit abrechnen zu dürfen. Da sich nach der Auskunft der Krankenkasse Beschäftigungsverbot und Kurzarbeit ausschlossen, war es folgerichtig, den Hinweis damals zu streichen. Damit hob die Beklagte nichts auf, was nur ein Arzt aufheben kann oder diskriminierte die Klägerin. Sie war allein bemüht, die Klägerin korrekt abzurechnen. Nach alldem war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 91 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Streitwertfestsetzung ergab sich dem Grunde nach aus § 61 Absatz 1 ArbGG und der Höhe nach aus der Größenordnung, die die Klägerin für die Höhe der Entschädigung angenommen hatte. Gründe, die Berufung gesondert zuzulassen, waren nicht erkennbar.