4 BV 148/21 – Arbeitsrecht

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 26.05.2021 betreffend eine Betriebsvereinbarung über „Krankenrückkehrgespräche“ für den Betrieb XXXXX unwirksam ist. G r ü n d e I. Die Beteiligten streiten über die die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs vom 26.05.2021 mit dem Regelungsgegenstand „Krankenrückkehrgespräche“. Die Beteiligte zu 1) ist Teil des XXXXKonzerns, der Einzelhandelsgeschäfte unter der Marke „XXXXX“ betreibt. Der Beteiligte zu 2) ist der für den Betrieb XXXX bestehende Betriebsrat. Nachdem die Beteiligte zu 1) einen Leitfaden für Krankenrückkehrgespräche erstellt hatte, der im unternehmensinternen Intranet zur Verfügung gestellt wurde, kam es zwischen den Beteiligten zu Differenzen über die Durchführung von Krankenrückkehrgesprächen. Der Beteiligte zu 2) vertrat die Auffassung, ihm stehe diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu und beantragte die Einsetzung einer Einigungsstelle. Mit Beschluss vom 28.10.2020 (21 BV 163/20) setzte das ArbG XXXX eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Betriebsvereinbarung Krankenrückkehrgespräche“ unter dem Vorsitzenden Herrn XXXXX ein. Im Rahmen der Einigungsstelle erklärten beide Betriebspartner übereinstimmend, dass keine formalisierten Krankenrückkehrgespräche gewünscht seien. Eine einvernehmliche Beendigung der Einigungsstelle kam unbeschadet dessen nicht zustande. Am 26.05.2021 stimmte die Einigungsstelle mehrheitlich dem Spruchvorschlag des Beteiligten zu 2) zu. Eine vorherige Entscheidung über die von der Beteiligten zu 1) gerügte und nach ihrer Auffassung fehlende Zuständigkeit und Regelungskompetenz der Einigungsstelle erfolgte nicht. In dem Einigungsstellenspruch vom 26.05.2021, der den Beteiligten am 27.05.2021 zugeleitet worden ist, heißt es u.a.: „§ 2 Begriffsbestimmung „Formalisierte Krankenrückkehrgespräche“ in Sinne dieser Betriebsvereinbarung sind Gespräche, die die Arbeitgeberin, der Storemanager, der Vorgesetzte, eine Führungskraft oder eine sonstige von der Arbeitgeberin beauftragte Person (z.B. Mitarbeiter der Personalabteilung, externe Sozialarbeiter) mit Arbeitnehmern des Betriebs nach deren Rückkehr aus krankheitsbedingten Fehlzeiten führen, und die – möglichweise neben anderen Zielen – auch dem Ziel dienen, die durch die Arbeitgeberin beeinflussbaren Ursachen der krankheitsbedingten Fehlzeiten zu ermitteln und/oder zu senken.“ Mit ihrem am 09.06.2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Beteiligte zu 1) zuletzt noch die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs vom 26.05.2021. Sie vertritt die Auffassung, der Spruch sei unwirksam, weil die Einigungsstelle für den streitgegenständlichen Spruch sachlich nicht zuständig gewesen sei und er an Rechts- und Ermessensfehlern leide. Die Unzuständigkeit der Einigungsstelle ergebe sich daraus, dass kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gegeben sei, da in dem Betrieb XXXXX keine formalisierten, sondern lediglich im Einzelfall individuelle und somit mitbestimmungsfreie Krankenrückkehrgespräche geführt würden. Auf Einzelfallentscheidungen beruhende Krankenrückkehrgespräche hätten aber lediglich in einem freiwilligen Einigungsstellenverfahren behandelt werden können. Den geltend gemachten Rechtsfehler des Einigungsstellenspruchs sieht die Beteiligte zu 1) darin begründet, dass die in § 2 enthaltene Begriffsbestimmung den unbestimmten Rechtsbegriff des formalisierten Krankenrückkehrgesprächs über den von der Rechtsprechung gesetzten Rahmen hinaus auch auf mitbestimmungsfreies Verhalten der Beteiligten zu 1) ausdehne und damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verstoße. Jedenfalls aber sei der Einigungsstellenspruch wegen grober Überschreitung der Ermessensgrenzen fehlerhaft. Denn die Einigungsstelle habe mit der in § 2 des Einigungsstellenspruchs vorgesehenen Regelung einseitig die Belange des Beteiligten zu 2) berücksichtigt und die berechtigten Interessen der Beteiligten zu 1) vollständig außer Acht gelassen. Die Beteiligte zu 1) beantragt nach Rücknahem der Anträge im Übrigen zuletzt noch, Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 26.05.2021 betreffend einer Betriebsvereinbarung über „Krankenrückkehrgespräche“ für den Betrieb XXXXX unwirksam ist. Der Beteiligte zu 2) beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hält den angegriffenen Spruch der Einigungsstelle für wirksam. Hierzu vertritt er die Auffassung, die Einigungsstelle sei zuständig gewesen, da bei formalisierten Krankenrückkehrgesprächen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehe. Entgegen den Darstellungen der Beteiligten zu 1) seien in der Vergangenheit auch formalisierte Krankenrückkehrgespräche geführt worden. Der Spruch der Einigungsstelle sei auch nicht rechtsfehlerhaft. Denn die Begriffsbestimmung in § 2 orientiere sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der der Begriff der formalisierten Krankenrückkehrgespräche weit zu fassen sei und nicht nur solche Gespräche erfasse, die nach einem festgelegten Schema erfolgen; vielmehr sei auch auf den Zweck der Gespräche sowie die Auswahl der Arbeitnehmer abzustellen, wie es auch in § 2 des Einigungsstellenspruchs erfolgt sei. Schließlich sei auch keine grobe Ermessensüberschreitung gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der Anhörung waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. II. Der Antrag ist im Rahmen der zuletzt gestellten Anträge zulässig und begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 26.05.2021 mit dem Regelungsgegenstand „Krankenrückkehrgespräche“ für den Betrieb XXXX ist unwirksam. 1. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellespruchs vom 26.05.2022 und damit auf die Feststellung des Nichtbestehens eines betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet Antrag ist zulässig. Die Beteiligte zu1) hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse, da der Beteiligte zu 2) von der Wirksamkeit des Einigungsstellenspruchs ausgeht. 2. Der Antrag ist auch begründet. Der angefochtene Spruch der Einigungsstell ist mangels eines bestehenden Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unwirksam. Die Einigungsstelle ist nach § 87 Abs. 2 BetrVG befugt, in den Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Regelung zu treffen. Ihre Kompetenz reicht dabei so weit wie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (BAG, Beschluss vom 08. Juni 2004 – 1 ABR 4/03 –, BAGE 111, 48-69, Rn. 18). Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezüglich der Regelung von Krankenrückkehrgespräche bestand hier indes nicht. a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen. Nach der gefestigten Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 08.11.1994 -1 ABR 22/94 – NZA 1995, 857) als auch der Instanzgerichte (vgl. LAG Nürnberg v. 02.03.2021 – 7 TaBV 5/20 - juris; LAG München v. 13.02.2014 – 3 TaBV 84/14 – juris) unterliegen sogenannte formalisierte Krankenrückkehrgespräche der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, die zur Aufklärung eines überdurchschnittlichen Krankenstandes mit einer nach abstrakten Kriterien ermittelten Mehrzahl von Arbeitnehmern in einem formalisierten Verfahren geführt werden, da hier das Verhalten der Arbeitnehmer in Bezug auf die betriebliche Ordnung betroffen ist. Werden die Gespräche dagegen nicht in einer generalisierenden Art und Weise durchgeführt, sondern handelt es sich lediglich um individuelle Gespräche im Einzelfall, die alleine durch Umstände veranlasst sind, die in der Person einzelner Arbeitnehmer begründet sind, ohne die übrige Belegschaft zu berühren, sind diese mitbestimmungsfrei (BAG v. 08.11.1994 -1 ABR 22/94 – NZA 1995, 857). b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegt keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vor. Zwar wäre eine Anwendung des von der Beteiligten zu 1) als Anlage AST3 vorgelegten Leitfadens für Krankenrückkehrgespräche grundsätzlich geeignet, einen Mitbestimmungstatbestand zu begründen, allerdings reicht hierfür – worauf die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Köln in ihrem Beschluss vom 16.04.2021 (1 BV 179/20) bereits hingewiesen hat – die bloße Existenz eines solchen nicht aus. Dass der Leitfaden entgegen den Angaben der Beteiligten zu 1) im Betrieb XXXX tatsächlich eingesetzt wird bzw. nicht lediglich individuelle Gespräche ohne ein generalisiertes Verfahren geführt werden, hat der Beteiligte zu 2) nicht dargelegt; er hat insoweit keinen konkreten Fall benennen können. Die einer Überprüfung nicht zugängliche, pauschale Behauptung, in der Vergangenheit seien jährlich ca. 5 formalisierte Krankenrückkehrgespräche mit Arbeitnehmern geführt worden, kann ohne jegliche Konkretisierung hinsichtlich der Namen der Beschäftigten sowie der Abläufe der Gespräche insoweit nicht genügen. Sind demnach in der Vergangenheit keine formalisierten Krankenrückkehrgespräche geführt worden und sind derzeit auch für die Zukunft – wie es den Erklärungen beider Betriebsparteien entspricht – keine derartigen Gespräche beabsichtigt, liegt auch kein mitbestimmungspflichtiger Regelungsgegenstand vor. 3. Der angefochtene Spruch der Einigungsstelle vom 26.05.20021 ist ferner auch deshalb unwirksam, weil er Rechtsfehler aufweist. Hat der Spruch der Einigungsstelle die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs zum Gegenstand, bei der der Einigungsstelle ein Beurteilungsspielraum zusteht, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle auf die Nachprüfung, ob bei der Auslegung die Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten sind (Fitting, 30. Aufl. 2020, BetrVG § 76 Rn. 149; HWK-Kliemt, 9. Aufl. 2020, § 76 BetrVG Rn. 111). Mit der der Begriffsbestimmung in § 2 des angefochtenen Einigungsstellenspruchs hat die Einigungsstelle die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten. Nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten und anerkannten Definition mitbestimmungspflichtiger, formalisierter Krankenrückkehrgespräche handelt es sich hierbei um solche generalisierenden Gespräche, die zur Aufklärung eines überdurchschnittlichen Krankenstandes mit einer nach abstrakten Kriterien entwickelten Mehrzahl von Arbeitnehmern durchgeführt werden. Nach der in § 2 des angefochtenen Einigungsstellenspruchs vom 26.05.2021 definiert formalisierte Krankenrückkehrgespräche als „Gespräche, die die Arbeitgeberin […] mit Arbeitnehmern des Betriebs nach deren Rückkehr aus krankheitsbedingten Fehlzeiten führen, und die – möglicherweise neben anderen Zielen - auch dem Ziel dienen, die durch die Arbeitgeberin beeinflussbaren Ursachen der krankheitsbedingten Fehlzeit zu ermitteln und/oder zu senken.“ Diese Begriffsbestimmung überschreitet die Grenzen des Beurteilungsspielraums, da sie auch mitbestimmungsfreies Verhalten der Arbeitgeberseite ohne kollektiven Bezug erfasst. Alleine der Umstand, dass die Gespräche nach der Rückkehr aus einer krankheitsbedingten Fehlzeit geführt werden und diese jedenfalls auch zum Ziel haben, die Ursachen der krankheitsbedingten Fehlzeiten zur ermitteln und/oder zu senken, reicht für die Begründung eines kollektiven Tatbestands nicht aus; es fehlt insoweit an den hierfür notwendigen abstrakten bzw. generalisierenden Merkmalen hinsichtlich der betroffenen Arbeitnehmer und des durchzuführenden Verfahrens. Eine Unterscheidung zwischen generalisierenden, mitbestimmungspflichtigen und nach individuellen Umständen im Einzelfall geführten, mitbestimmungsfreien Gesprächen nach einer krankheitsbedingten Fehlzeit wäre nach der Begriffsbestimmung in § 2 des Einigungsstellenspruchs nicht mehr möglich. 4. Der angefochtene Einigungsstellenspruch ist im Übrigen – selbst wenn man von einer zulässigen Begriffsbestimmung in § 2 ausgehen würde – unwirksam, weil er die Grenzen des Ermessens überschreitet, was die Beteiligte zu 2) rechtzeitig innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG geltend gemacht hat. Die Ermessensentscheidung der Einigungsstelle ist vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten hat. Dabei hat das Gericht zu beurteilen, ob die von der Einigungsstelle getroffene Regelung im Verhältnis der Betriebsparteien untereinander einen billigen Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und dem Betriebsrat als Sachwalter der Arbeitnehmer darstellt (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 49/12, NZA-RR 2014, 356; Fitting, 30. Aufl. 2020, BetrVG § 76 Rn. 153). Auch nach Maßgabe dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die in § 2 des Einigungsstellenspruchs getroffene Regelung ermessensfehlerhaft, da sie jedwedes Gespräch zwischen der Arbeitgeberin und einem aus einer Krankheitszeit zurückkehrenden Arbeitnehmer, das jedenfalls auch die Reduzierung von Fehlzeiten zum Inhalt hat, untersagt. Demnach wäre es etwa der Arbeitgeberin auch in dem Fall, dass nach einer Krankheitsphase, die keine Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements begründet, eine Möglichkeit bestünde, z.B. durch technische Hilfsmittel oder sonstige Maßnahmen, zukünftige Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu verringern oder gänzlich zu vermeiden, diese mit dem betroffenen Arbeitnehmer zu besprechen. Ein solches, auch jegliches Krankenrückkehrgespräch im Einzelfall ausschließendes Verbot berücksichtigt in keiner Weise die Interessen der Arbeitgeberseite an der Vermeidung von krankheitsbedingten Fehlzeiten mitzuwirken, noch dient es im Ergebnis den Interessen der Arbeitnehmer, denen im Einzelfall die Möglichkeit der Erörterung von Hilfestellungen zur Gesundheitsförderung außerhalb des betrieblichen Eingliederungsmanagements genommen wird.