2 Ca 705/20

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.507,44 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2019 abzüglich an die A zu zahlender 4.446,96 EUR zu zahlen, 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.294,36 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2020 zu zahlen, 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes, ihrem beruflichen Fortkommen dienliches Zeugnis für eine Betriebszugehörigkeit vom 01.07.1993 bis zum 30.06.2020 zu erteilen, 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 6. Der Streitwert beträgt 23.841,80 EUR. Tatbestand Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von Entgeltfortzahlung, einer Urlaubsabgeltung und Erteilung eines Zeugnisses. Die Klägerin ist seit dem 01.07.1993 zunächst als Arbeitnehmerin bei der B C und dann ab dem 19.04.2012 bei der Beklagten zuletzt auf der Grundlage des Geschäftsführervertrages vom 26.05.2016 (Bl. 71 – 77 d. A.) tätig. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug 6.454,00 €. Im September 2019 legte die Klägerin das Geschäftsführeramt als Geschäftsführerin der Beklagten nieder. Aus dem Handelsregister (Bl. 45 f. der Akte) wurde die Klägerin zum 17.09.2019 als Geschäftsführerin ausgetragen. Das Vertragsverhältnis endete durch Eigenkündigung der Klägerin vom 25.10.2019 zum 30.06.2020. Seit 2018 wurde die Klägerin in der Geschäftsstelle in D, einer Geschäftsstelle der B C , eingesetzt. Dort musste die Klägerin nach Anweisung der Geschäftsführung eine Arbeitszeit von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr einzuhalten. Sie musste vormittags eine sogenannte Kaltakquise durchführen. Sie musste eigeninitiativ Firmen anrufen und die Leistungen der B C , Geschäftsstelle D, anbieten. Nachmittags war die Klägerin im Außendienst zu Kundenbesuchen und Kontroll- und Überwachungsaufgaben eingesetzt. Diesbezüglich war ihr vorgegeben worden, dass sie wöchentlich 40 Telefonate und 20 Besuche vorzunehmen und nachzuweisen hat. Darüber hinaus führte sie die Vorstellungsgespräche und Einstellungsverhandlungen. Ihren Urlaub musste die Klägerin bei der B C beantragen. Die Klägerin nahm im Jahr 2019 insgesamt 22 der ihr zustehenden Urlaubstage nicht in Anspruch. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 11.10.2019, eine Urlaubsabgeltung und die Erteilung eines Zeugnisses. Die Klägerin ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand. Sie behauptet, vom 30.08.2019 bis zum 30.06.2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen zu sein. Dies ergebe sich bereits aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 17.09.2019 (Bl. 97 d. A.) und dem Schreiben der A vom 15.10.2019 (Bl. 98 d. A.), in dem die Krankenkasse die durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit dem 30.08.2019 bestätigt und ihren Erstattungsanspruch in Höhe von 4.446,96 € für bereits gezahltes Krankengeld geltend macht. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.507,44 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2019 abzüglich an die A zu zahlender 4.446,96 EUR zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.294,36 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes, ihrem beruflichen Fortkommen dienliches Zeugnis für eine Betriebszugehörigkeit vom 01.07.1993 bis zum 30.06.2020 zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bereits nicht eröffnet sei, weil die Klägerin keine Arbeitnehmerin sondern Geschäftsführerin gewesen sei. Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Die Klägerin habe sich vielmehr in die Arbeitsunfähigkeit geflohen, um den erteilten Arbeitsanweisungen zu entgehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Protokollerklärungen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. I. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet. 1. Die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist nicht bereits durch § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ausgeschlossen, wonach in Betrieben einer juristischen Person nicht als Arbeitnehmer gilt, wer kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der juristischen Person berufen ist. Die Klägerin hat das Geschäftsführeramt im September 2019 unstreitig niedergelegt. Ausweislich des Handelsregisters (Bl. 45 f. der Akte) wurde die Klägerin bereits zum 17.09.2019 als Geschäftsführerin ausgetragen. Die Klägerin war daher im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten, weshalb § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht zum Tragen kommt. 2. Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gegeben, weil die Klägerin Arbeitnehmerin der Beklagten ist. Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 Abs. 1 ArbGG. a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem freien Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils befindet. Arbeitnehmer ist danach derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Nach dieser Bestimmung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und damit persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist (vgl. BAG, Urt. vom 07.02.1990 – 5 AZR 311/89, juris). Die Voraussetzungen für die Annahme eines Arbeitsvertrages sind zudem mittlerweile durch den Gesetzgeber in § 611a BGB festgehalten. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen, wobei es auf die tatsächlichen Umstände und nicht die Bezeichnung eines Vertrages ankommt (§ 611a Abs. 1 S. 5, 6 BGB). Nach ständiger Rechtsprechung, welche der gesetzlichen Definition des Arbeitsvertrages zugrunde liegt, ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. nur BAG, Urt. vom 29.08.2012 – 10 AZR 499/11, juris; BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 422/13, juris). Wesentliches Merkmal eines Arbeitnehmers ist desse Weisungsgebundenheit. Nach § 611a Abs. 1 S. 3 BGB ist weisungsgebunden, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin als Arbeitnehmerin einzustufen. b) Die Klägerin verbindet ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Dies ergibt sich aus dem Abhängigkeitsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistungen in einer von der Beklagten bestimmten Arbeitsorganisation. Dies zeigt sich an der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses. Die Klägerin konnte nach ihrem unbestrittenen Vortrag ihre Arbeitszeit und ihren Arbeitsort nicht frei bestimmen. Sie musste die in der Geschäftsstelle in Minden vorgegebene Arbeitszeit von 7-18 Uhr einhalten und jedenfalls am Vormittag in der Geschäftsstelle anwesend sein. Auch inhaltlich war die Klägerin an die Weisung gebunden, vormittags eine telefonische Kaltakquise durchzuführen und nachmittags im Außendienst unter anderem Kunden zu besuchen. Dies sind typische Inhalte, die in einem Arbeitsverhältnis dem Direktionsrecht des Arbeitsgebers unterliegen. So rekurriert § 106 GewO hinsichtlich des Weisungsrechtes des Arbeitgebers gerade auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Auch konnte die Klägerin nach ihrem Vortrag nicht frei darüber entscheiden, wann sie ihren Urlaub nimmt. Diesen musste sie vielmehr bei der B C beantragen. Des Weiteren bestimmt sich ausweislich des § 3 des Geschäftsführervertrages die Gehaltsfortzahlung nach den Vorschriften des EFZG. Auch wenn diese in entsprechender Weise angewendet werden sollen, zeigt sich dadurch, dass die Klägerin auf die Ebene eines Arbeitnehmers und nicht eines Geschäftsführers gestellt wird. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach der Bezeichnung des Vertrages in einem Geschäftsführeranstellungsverhältnis stand. Es kommt nicht auf die in einem Vertragswerk gewählte Formulierung an, sondern auf die tatsächliche Ausgestaltung der Vertragsbeziehung. Dass sich diese in tatsächlicher Hinsicht so darstellte, dass die Klägerin ihre Tätigkeit frei und unabhängig bestimmen konnte, wurde von der Beklagten nicht vorgetragen. Vielmehr beschränkt sich ihr Vortrag darauf, auf die in dem Vertrag verwendeten Bezeichnungen zu verweisen, ohne Vortrag dazu anzubieten, wie das Verhältnis tatsächlich „gelebt“ wurde. II. Die Klage ist auch in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG in Höhe von 8.507,44 € abzüglich an die A zu zahlender 4.446,96 € zu. Der Klägerin, die entsprechend der obigen Ausführungen Arbeitnehmerin ist, steht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis 11.10.2019 zu. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin und war in dem Zeitraum vom 30.08.2019 bis 11.10.2019 durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert, ohne dass sie ein Verschulden trifft. Dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum krankheitsbedingt arbeitsunfähig war, ergibt sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 30.08.2019 bis zum 17.09.2019 (Bl. 97 d. A.) und dem Schreiben der A vom 15.10.2019 (Bl. 98 d. A.), in dem die Krankenkasse die durchgehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin seit dem 30.08.2019 bestätigt und die Beklagte zur Zahlung der Entgeltfortzahlung auffordert. Unabhängig davon gilt die Arbeitsunfähigkeit bereits gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte diese unzulässigerweise mit Nichtwissen bestreitet. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder ihre eigenen Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Dass die Klägerin krankheitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben war, konnte die Beklagte den bereits erwähnten Bescheinigungen entnehmen. Es war damit Gegenstand eigener Wahrnehmung. Auf den Entgeltfortzahlungszeitraum vom 30.08.2019 bis zum 11.10.2019 entfallen 29 Arbeitstage. Ausgehend von einer täglichen Bruttovergütung in Höhe von 293,36 € (6.454,00 €/22) ergibt sich ein Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe von 8.50,44 €. Auf diesen Betragt hat die A bereits einen Vorschuss von 4.446,96 € geleistet, sodass der Anspruch der Klägerin in dieser Höhe auf die A übergangen ist. Die Beklagte hat die Klageforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2019 zu verzinsen (§ 286 Absatz 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1, § 288 Absatz 1 S. 1 BGB). 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BurlG in Höhe von 11.294,36 €. a) Gemäß § 7 Abs. 4 BurlG ist der Urlaub, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten. Der Klägerin, die gemäß den obigen Ausführungen Arbeitnehmerin ist und dementsprechend einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gem. § 7 Abs. 4 BUrlG geltend machen kann, stand für das Jahr 2019 noch ein Resturlaub im Umfang von 22 Tagen zu. Diesen konnte die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung nicht mehr nehmen. Hinzu kommt der anteilige Urlaub für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.06.2020. Ausgehend von 33 Urlaubstagen nach § 4 des Dienstvertrages ergibt sich ein anteiliger Anspruch von 16,5 Urlaubstagen, insgesamt ein abzugeltender Urlaub von 38,5 Tagen. Bei einem Tagessatz von 293,36 € errechnet sich der geltend gemachte Abgeltungsbetrag von 11.294,36 €. b) Die Beklagte hat die Klageforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2020 zu verzinsen (§ 286 Absatz 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3, § 288 Absatz 1 S. 1 BGB). Der Zinslauf begann nicht, wie die Klägerin geltend macht, am 01.07.2020, sondern erst am 13.08.2020. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm zu-stehenden Urlaubs entsteht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird zu diesem Zeitpunkt fällig. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält jedoch keine Bestimmung einer Leistungszeit im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BAG vom 06.08.2013 – 9 AZR 956/11; vom 07.08.2012 – 9 AZR 353/10). Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10.08.2020 einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung geltend gemacht. Erst infolge der Zustellung dieses Schriftsatzes am 12.08.2020 (Bl. 137 d. A.) konnte Verzug eintreten. Die Beklagte befand sich ab dem Folgetag, dem 13.08.2020, mit der Abgeltung im Verzug (§ 187 Abs. 1 BGB). 3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten, ihrem beruflichen Fortkommen dienlichen Zeugnisses für eine Betriebszugehörigkeit vom 01.07.1993 bis zum 30.06.2020 aus § 109 GewO zu. Nach § 109 GewO hat ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Arbeitszeugnis. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 30.06.2020. Ein Arbeitszeugnis hat die Beklagte bislang nicht erteilt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. IV. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er setzt sich zusammen aus den sich aus den Zahlungsanträgen ergebenden Nennbeträgen und einem Bruttomonatsgehalt für den Antrag auf Erteilung eines Zeugnisses. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.