31 Ga 77/21

1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 4.820,33 € festgesetzt. I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet. Der Verfügungskläger hat bereits einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft dargelegt. 1. Der Verfügungsanspruch des Bewerbers gründet auf seinem grundgesetzlich garantierten Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerberanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergeben sich für den einzelnen Bewerber hieraus unmittelbare Rechte. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nur nach diesen in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Dies gilt nicht nur für die Einstellung, sondern auch für die Beförderung innerhalb des öffentlichen Dienstes. Bei der Auswahlentscheidung steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung beschränkt sich darauf, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, ob er allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet hat und ob er ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (vgl. BAG v. 05.03.1980 – 5 AZR 604/78). 2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind vorliegend keine verfahrensrechtlichen oder materiell-rechtlichen Fehler ersichtlich, die zu einer Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Verfügungsklägers führen könnten. a) Das Anforderungsprofil für die Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ ist durch die vorgelegte Stellenausschreibung ergänzt durch die Arbeitsplatzbeschreibung hinreichend dokumentiert worden. Es wurde auch von dem Verfügungskläger letztlich nicht beanstandet. b) Die Verfügungsbeklagte hat dadurch, dass sie den Verfügungskläger wegen seiner gesundheitlichen Leistungseinschränkungen nicht weiter im Bewerbungsverfahren berücksichtigt hat, nicht unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG entschieden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Verfügungskläger die Anforderungen der Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ aus gesundheitlichen Gründen nicht erfüllt. aa) Im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG ist der Begriff der „Eignung“ als umfassendes Qualifikationsmerkmal zu verstehen, das die ganze Persönlichkeit des Bewerbers über rein fachliche Gesichtspunkte hinaus erfasst. Der Begriff „Eignung“ verweist ganz allgemein auf die Eigenschaften, welche die zu besetzende Stelle von dem Bewerber fordert. Hierzu gehören über die fachliche Eignung hinaus insbesondere die oftmals als „charakterliche Eignung“ bezeichnete Eignung und die gesundheitliche Eignung, aber auch sonstige körperliche und psychische Voraussetzungen, die Teamfähigkeit sowie Umgangsformen und sonstige Fähigkeiten im Umgang mit Menschen, zB mit Publikumsverkehr, sowie Führungskompetenzen können – je nach dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle – dazugehören (BAG v. 27.08.2020 – 8 AZR 45/19 m.w.N.). bb) Vorliegend ergibt sich aus dem Ausschreibungstext der Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ in Verbindung mit der konkreten Arbeitsplatzbeschreibung, dass von einem Bewerber verantwortungsvolle Mitarbeiter/-innen-Führung, insbesondere Einfühlungsvermögen und Motivationsfähigkeit sowie Kommunikationsfähigkeit, insbesondere situationsgerechtes Auftreten und Kommunikationsvermögen erwartet wird. Die Arbeitsplatzbeschreibung konkretisiert diese Aufgaben weiter und benennt als Aufgaben eines Teamleiters unter anderem die „Durchführung von Klärungs- und Konfliktgesprächen“ und „externe dienstliche Kontakte häufig zu impulsiven Bürgerinnen und Bürgern (z.B. bei der eigenverantwortlichen Entscheidung) in schwierigen Fällen“. Des Weiteren werden im Unterpunkt Erfahrung folgende Voraussetzungen des Stelleninhabers benannt: „Selbständigkeit, Eigeninitiative, Flexibilität, Belastbarkeit unter Termindruck, Stresssituationen sowie bei Konflikten, Fingerspitzengefühl, Durchsetzungsvermögen, Verhandlungsgeschick, selbstbewusstes, sicheres, bestimmtes, verbindliches, aber dennoch freundliches Auftreten, gute mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit“. Ausweislich des amtsärztlichen Gutachtens vom 29.09.2016 kann der Verfügungskläger Tätigkeiten, die Flexibilität und Konfliktfähigkeit verlangen, Tätigkeiten in schwierigem Umfeld (Kontakt mit betroffenen Verkehrsteilnehmern, Passanten, Anwohnern), Tätigkeiten mit unvorhersehbar wechselnden zeitlichen, örtlichen oder inhaltlichen Anforderungen und Tätigkeiten mit konfliktträchtigem Bürgerkontakt bis auf weiteres nicht ausüben. Diese Einschätzung wird im amtsärztlichen Gutachten vom 14.03.2018 bestätigt und darüber hinaus festgestellt, dass diese Tätigkeiten voraussichtlich dauerhaft nicht mehr ausgeübt werden können. Aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 19.09.2019 ergibt sich dahingehend keine andere Einschätzung. Im Rahmen eines Vergleichs des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Position mit den vom Verfügungskläger dauerhaft nicht mehr ausübbaren Tätigkeiten folgt eine fehlende gesundheitliche Eignung des Verfügungsklägers. Die Tätigkeit als Teamleiter Überwachung fließender Verkehr ist in großem Maße von Bürgerkontakt und aufgrund der Natur der Sache bestehendem hohen Konfliktpotential gekennzeichnet. Der Verfügungskläger ist ausweislich der amtsärztlichen Gutachten dauerhaft nicht in der Lage, auf etwaige Konflikte im Rahmen einer Tätigkeit situationsgerecht zu reagieren. Eine Position, die von umfangreichem Kontakt zu Bürgerinnen und Bürgern geprägt ist und aufgrund der mit ihr verbundenen Leitungsaufgaben auch intern die Lösung von Konfliktfällen erfordert, stellt angesichts der Einschränkungen des Verfügungsklägers eine Tätigkeit dar, für die dieser gesundheitlich nicht geeignet ist. cc) Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Stelle als „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ nicht nur die Leitung eines Teams mit 12 Außendienstkräften im Innendienst beinhaltet, sondern in gleichem Maße eine Außendiensttätigkeit darstellt (z.B. Durchführen von Ortsbesichtigungen und Geschwindigkeitsprobemessungen). Dementsprechend wird in der Arbeitsplatzbeschreibung unter dem Punkt „Erfahrung“ ausdrücklich eine Außendiensttätigkeit, insbesondere das Zurücklegen längerer Strecken auch zu Fuß sowie das Mitführen von Gerätschaften/dienstlichen Gegenständen benannt. Ausweislich der amtsärztlichen Gutachten vom 29.09.2016 und 14.03.2018 wird ein Einsatz des Verfügungsklägers im Außendienst jedoch nicht mehr als möglich erachtet und eine Wiederherstellung der Außendienstfähigkeit z.B. durch eine Pausenregelung nicht als zielführend angesehen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens vom 19.09.2019 wurden beim Verfügungskläger zudem zahlreiche Leistungseinschränkungen festgestellt, darunter etwa, dass er keine Gehstrecken über 2 km ohne Pause zurücklegen könne und nur gelegentliches Heben und Tragen von Lasten über 10 kg bis maximal 15 kg möglich seien. Der Verfügungskläger ist daher auch unter diesen Gesichtspunkten gesundheitlich nicht in der Lage, die begehrte Tätigkeit dauerhaft auszuüben. dd) Es besteht auch kein Grund dafür, an den Feststellungen in den amtsärztlichen Gutachten vom 29.09.2016, 14.03.2018 und 19.09.2019 zu zweifeln. Seitens des Verfügungsklägers wurden keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstellten Gutachten oder eine Veränderung wesentlicher, der Begutachtung zugrundeliegender Umstände vorgetragen und glaubhaft gemacht. ee) Da dem Verfügungskläger somit ausweislich der amtsärztlichen Gutachten nicht nur die für die Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ erforderliche Kommunikations- und Konfliktfähigkeit fehlt, sondern auch die mit dieser Stelle verbundene Außendiensttätigkeit für den Verfügungskläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht kommt, ist davon auszugehen, dass er den Anforderungen der Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ in gesundheitlicher Hinsicht nicht entspricht. c) Die Verfügungsbeklagte war auch nicht verpflichtet, den Verfügungskläger gem. § 165 S. 3 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. aa) Gem. § 165 S. 3 SGB IX sind schwerbehinderte Menschen, die sich um einen Arbeitsplatz bei einem öffentlichen Arbeitgeber bewerben, vom Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dem Arbeitgeber steht bezüglich der Einladung zum Vorstellungsgespräch grundsätzlich kein Ermessen zu, soweit die Voraussetzungen des § 165 S. 3 SGB IX erfüllt sind (vgl. BAG v. 24.01.2013 – 8 AZR 188/12). bb) Vorliegend ist der Verfügungskläger einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Er war daher grundsätzlich gem. § 165 S. 3 SGB IX i.V.m. §§ 151, 2 Abs. 3 SGB IX auf seine Bewerbung hin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern ihm nicht offensichtlich die fachliche Eignung i.S.d. § 165 S. 4 SGB IX fehlte. Die Verfügungsbeklagte durfte jedoch von einer Einladung absehen, weil die gesundheitlichen Einschränkungen des Verfügungsklägers ein offensichtliches Besetzungshindernis darstellen. (1) Die fachliche Eignung des Verfügungsklägers bestimmt sich im Rahmen eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Arbeitsplatzes unter Zugrundelegung des Ausschreibungstextes und der konkreten Arbeitsplatzbeschreibung und dem Leistungsprofil des Bewerbers. Lassen bereits die Bewerbungsunterlagen zweifelsfrei erkennen, dass die vorgegebenen fachlichen Kriterien nicht erfüllt sind, besteht für den Arbeitgeber keine Verpflichtung, den Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (vgl. BAG v. 27.08.2020 – 8 AZR 45/19 – Rn. 36 ff.). Dass dem Verfügungskläger die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle fehlen würde, hat jedoch auch die Verfügungsbeklagte nicht behauptet. (2) Es ist jedoch davon auszugehen, dass der öffentliche Arbeitgeber über den Wortlaut des § 165 Satz 4 SGB IX hinaus auch dann von der Verpflichtung befreit ist, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn der Bewerber zwar nicht offensichtlich fachlich ungeeignet ist, ihm jedoch offensichtlich die persönliche, insbesondere die gesundheitliche Eignung fehlt (so LAG Düsseldorf v. 27.06.2018 – 12 Sa 135/18; offen gelassen BAG v. 27.08.2020 – 8 AZR 45/19). Scheidet die Besetzung der Stelle mit dem Bewerber offensichtlich aus Rechtsgründen aus, weil seine persönlichen Mängel ein offensichtliches Einstellungs- und Besetzungshindernis darstellen, würde sich die Einladung zum Vorstellungsgespräch als eine bloße Förmelei erweisen. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen schwerbehinderte Bewerber/innen durch das in § 165 S. 3 SGB IX genannte Vorstellungsgespräch die Möglichkeit erhalten, ihre Chancen im Auswahlverfahren zu verbessern. Sie sollen die Chance haben, den Arbeitgeber von ihrer Eignung zu überzeugen. Stellen die persönlichen Mängel eines Bewerbers ein offensichtliches Einstellungs- bzw. Besetzungshindernis dar, kann der vom Gesetzgeber mit § 165 S. 3 SGB IX verfolgte Zweck, dem schwerbehinderten Bewerber die Chance zu geben, den Arbeitgeber von seiner Eignung im weiteren Sinne zu überzeugen, von vornherein nicht erreicht werden (BAG a.a.O.). (3) Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die sich aus den amtsärztlichen Gutachten ergebenden gesundheitlichen Einschränkungen des Verfügungsklägers ein offensichtliches Besetzungshindernis für die streitgegenständliche Stelle darstellen und damit geeignet sind, eine Ausnahme von der in § 165 S. 3 SGB IX bestimmten Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch zu begründen. Entsprechend den obigen Ausführungen fehlt es dem Verfügungskläger ausweislich der amtsärztlichen Gutachten nicht nur an der für die Stelle „Teamleitung Überwachung fließender Verkehr“ erforderlichen Kommunikations- und Konfliktfähigkeit, sondern auch die mit dieser Stelle verbundene Außendiensttätigkeit kommt für den Verfügungskläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht. Diese gesundheitlichen Leistungseinschränkungen sind als so gravierend zu erachten, dass sie ein offensichtliches Besetzungshindernis für die genannte Stelle sind. d) Die Schwerbehindertenvertretung und der Personalrat wurden ordnungsgemäß in die Bewerberauswahl eingebunden und angehört. Insbesondere wurden die Erfordernisse des § 178 Abs. 2 SGB IX erfüllt. Gem. Ziffer 5.4 der Ausschreibungsrichtlinien der C-Stadt werden die Bewerbungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit Schwerbehinderung der jeweils zuständigen Schwerbehindertenvertretung und Personalvertretung stets nach Eingang zur Kenntnis übermittelt. Dies geschah ausweislich des nicht bestrittenen Vortrags der Verfügungsbeklagten am 18.03.2021 und damit nach Eingang der Bewerbung und vor Mitteilung der Entscheidung über die Bewerbung an den Verfügungskläger. Der Schwerbehindertenvertretung und der Personalvertretung wurden dabei ordnungsgemäß die beabsichtigte Ablehnung und deren Gründe mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Den diesbezüglichen Ausführungen der Verfügungsbeklagten ist der Verfügungskläger nicht weiter entgegengetreten. Die Beteiligung erst nach Ende des Bewerbungsschlusses steht einer ordnungsgemäßen Beteiligung entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers nicht entgegen. Es ist insoweit genügend, dass der Schwerbehindertenvertretung und der Personalvertretung ausreichend Zeit zur Stellungnahme und die Möglichkeit, durch ihre Stellungnahme auf die Entscheidungsfindung im Rahmen der Bewerberauswahl noch Einfluss zu nehmen, gegeben wird. Dies war vorliegend der Fall. Der Vertretung wurde ausweislich des Schreibens vom 18.03.2021 bis zum 24.03.2021 Zeit zur Stellungnahme gegeben. Die endgültige Entscheidung über den Ausschluss des Verfügungsklägers erfolgte erst im Anschluss mit Schreiben vom 06.04.2021. Die Entscheidung wurde damit unter Berücksichtigung einer möglichen Stellungnahme der eingebundenen Vertretungen getroffen. Andere Anhaltspunkte für eine fehlende oder fehlerhafte Beteiligung sind weder vorgetragen noch aus der Aktenlage ersichtlich. II. Der Verfügungskläger hat die Kosten dieses Verfahrens zu tragen, da er unterlegen ist gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gem. § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Eine Konkurrentenklage ist grundsätzlich mit einem Vierteljahresverdienst der angestrebten Beförderungsstelle zu bewerten (hier Entgeltgruppe E 9a TVöD/Stufe 2 = 3.213,55 € brutto). Aufgrund des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens ist jedoch ein Abschlag von 50% vorzunehmen. III. Der Verfügungskläger kann gegen diese Entscheidung Berufung zum Landesarbeitsgericht München nach der beiliegenden Rechtsmittelbelehrungeinlegen. Der Verfügungsbeklagten steht mangels Beschwer kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zu.