3 Ca 780/18

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 462,40 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 143,42 € seit dem 01.01.2018 und aus 318,88 € seit dem 01.01.2019. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 60 % der Kläger, zu 40 % die Beklagte. 4. Der Streitwert wird auf 1.140,00 € festgesetzt. 5. Die Berufung wird zugelassen. T a t b e s t a n d Mit seiner unter dem 28.05.2018 beim Arbeitsgericht in Münster eingegangenen Klage begehrt der Kläger nach Klageänderung Zahlung von 640,-- EUR. Streitgegenständlich ist die Verpflichtung der Beklagten, für den Kläger den vollständigen Arbeitnehmeranteil der Beiträge an die Zusatzversorgungskasse Wiesbaden (ZVK) zugunsten des Klägers zu zahlen. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist seit Juli 1980 zunächst beim Sparkassenrechenzentrum S GmbH und seit Übernahme durch die Beklagte seit dem 19.12.2007 für die Beklagte tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 16.04.1980 zugrunde, der auf Bl. 5 zur Gerichtsakte gereicht ist. In diesem heißt es: „Nach erfolgreicher Ableistung der Probezeit wird eine Vergütung nach V b BAT gewährt.“. Auf Bl. 2 letzter Absatz des Arbeitsvertrages heißt es: „Für die Versicherung in der Sozialversicherung und die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung durch die Rheinische Zusatz-Versorgungskasse Köln gelten die gesetzlichen bzw. satzungsrechtlichen Vorschriften. Der Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung wird im Lohnabzugsverfahren entrichtet“. Auf der letzten Seite heißt es: „Soweit vorstehend keine abweichenden Regelungen vereinbart sind, finden auf das Beschäftigungsverhältnis die Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages in der für Sparkassenangestellte jeweils geltenden Fassung Anwendung.“. Bis einschließlich 2015 hat die Beklagte den kompletten Arbeitnehmeranteil zur ZVK in Höhe von 0,5 % des versorgungsfähigen Entgelts übernommen. Die Beklagte hat für den Kläger wie für alle Beschäftigten auch regelmäßig nicht nur den Arbeitnehmerbeitrag zur Sozialversicherung in der gesetzlichen Sozialversicherung bezahlt, sondern auch in der Zusatzversorgung, die für den Kläger und die anderen Beschäftigten mittlerweile bei der Zusatzversorgungskasse Wiesbaden eingerichtet ist. Bis 2016 erfolgten diese Arbeitnehmerbeiträge freiwillig. Mit Schreiben vom 23.01.2016 teilte die Beklagte mit, dass aufgrund von Beschlüssen der Zusatzversorgungskasse Wiesbaden der Arbeitnehmeranteil der umlagefinanzierten Altersversorgung ab dem 01.07.2016 um 0,2 Prozentpunkte auf zunächst insgesamt 0,7 % des versorgungsfähigen Entgelts angehoben wurde. Seitdem zieht die Beklagte den Erhöhungsbetrag vom Lohn des Klägers ab. Die ursprüngliche Vertragsarbeitgeberin des Klägers, die Sparkassenrechenzentrum S GmbH, ist eine Rechtsvorgängerin der heutigen Beklagten. Sie fusionierte im Jahr 1998 mit der Sparkasse- Informatik- Gesellschaft S mbH zur Sparkassen- Informatik- Systeme West GmbH. Die Sparkassen-Informatik- Systeme West GmbH schloss sich im Jahr 2001 mit der Sparkassen- Informatik C GmbH und Co.KG und der Informatik Kooperation GmbH zur Sparkassen Informatik GmbH und Co.KG zusammen, in der 2003 auch die Sparkassen- Informatik- Services West GmbH aufging. Im Jahr 2008 kam es dann zur Fusion zwischen der Sparkassen Informatik und der Finanz IT GmbH zur heutigen Beklagten. Dazu ist ein Schaubild auf Bl. 99 zur Gerichtsakte gereicht. Sitz der Beklagten ist G. Am 31.12.2007 schlossen die Beklagte und der Kläger eine Zusatzvereinbarung über Tele-Arbeit. Der Anstellungsvertrag blieb aber mit Ausnahme der Regelungen dieser Zusatzvereinbarung unverändert gültig. 2001 wurde anlässlich der bereits erwähnten Fusion der SIS West, SI-BW und der IK zur Sparkassen Informatik eine Gesamtbetriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan zur Fusion geschlossen, die sogenannte Gesamtbetriebsvereinbarung Fusion. Diese ist auf Bl. 102 ff. zur Gerichtsakte gereicht. In § 2 heißt es: „ Die von der SIS West zugunsten ihrer Versorgungsempfänger und deren Hinterbliebenen gewährten Versorgungsleistungen werden mindestens auf dem heutigen Stand weiterhin erbracht. Im Übrigen wird die neue Gesellschaft unverzüglich die Mitgliedschaft in der gemäß Firmensitz gültigen Zusatzversorgungskasse beantragen. Ein lückenloser Versicherungsschutz ist zu gewährleisten. Abs. 2: Bei einem späteren Wechsel zu einer Übernahmegesellschaft ist mindestens eine gleichwertige Versorgungsleistung zu erbringen.“. Abs. 5 des § 2 der Gesamtbetriebsvereinbarung lautet: „Die SIS West sichert damit zu, dass dem genannten Personenkreis durch den Übergang auf die neue Gesellschaft unter der Mindestgarantie des bisherigen Besitzstandes……..für die Laufzeit dieser Gesamtbetriebsvereinbarung keine Nachteile entstehen…….“. § 12 Abs. 2 lautet: „Die Kündigung dieser Gesamtbetriebsvereinbarung kann jeweils am Jahresende, erstmalig am 31.12.2001, mit einer Frist von einem halben Jahr erklärt werden, ausgenommen § 2 Abs. 1 und 2 (Altersversorgung). Dieser ist unkündbar.“ Unter dem 31.12.2011 kündigte die Beklagte die GBV Fusion zum 30.06.2012. Für den Kläger wurden zunächst Beiträge an die ZVK S geleistet. Nach der Fusion wurden die Beiträge des Klägers an die ZVK Wiesbaden erbracht. Bis zum 30.06.2016 betrug der Beitrag zur ZVK Wiesbaden im Abrechnungsverband 1, d.h. im Umlageverfahren 6,2 % des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts der Versicherten. Laut Tarifvertrag konnten die Arbeitnehmer in Höhe von 0,5 % an der Umlage beteiligt werden. Wie sich aus dem später durch den Tarifvertrag über die zusätzliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV- Kommunal abgelösten § 7 Versorgungstarifvertrag für Arbeitnehmer kommunaler Verwaltung und Betriebe entnehmen lässt. Dieser lautet: „§ 7Aufwendungen für die Pflichtversicherung bei der Zusatzversorgungseinrichtung (1) Der Arbeitgeber hat eine monatliche Umlage in Höhe des von der Zusatzversorgungseinrichtung festgesetzten Satzes des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts (Absatz 5) des Arbeitnehmers einschließlich des vom Arbeitnehmer zu zahlenden Beitrags an die Zusatzversorgungseinrichtung abzuführen. Bis zu einem Umlagesatz von 5,2 v.H. trägt der Arbeitgeber die Umlage allein; der darüber hinausgehende Finanzierungsbedarf wird zur Hälfte vom Arbeitgeber durch eine Umlage und zur Hälfte vom Arbeitnehmer durch einen Beitrag getragen. Den Beitrag des Arbeitnehmers behält der Arbeitgeber vom Arbeitsentgelt ein. Bei Zusatzversorgungseinrichtungen, deren Umlagesatz am 31. Dezember 1998 5,2 v.H. übersteigt, gilt Satz 2 zweiter Halbsatz für jede Umlagesatzerhöhung oberhalb von 5,2 v.H.“ Auch die ZVK Wiesbaden erhob in der Vergangenheit eine solche Arbeitnehmer-Beteiligung. Aufgrund der Einigung zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände VKA ver.di und DBB vom 28.04.2016 wurde im ATV-K ein neuer § 15 a eingefügt. Danach wird für Pflichtversicherte bei fünf regionalen Zusatzversorgungskassen ein zusätzlicher Arbeitnehmerbeitrag neben dem Umlagebeitrag oder dem Beitrag im Kapitaldeckungsverfahren erhoben. Die Regelung lautet wie folgt: „Für Pflichtversicherte bei (…) e) der Zusatzversorgungskasse für die Gemeinden und Gemeindeverbände in Wiesbaden wird ein zusätzlicher Arbeitnehmerbeitrag neben dem Umlage-Beitrag gemäß § 16 Abs. 1, dem Beitrag im Kapitaldeckungsverfahren gemäß § 18 Abs. 1 oder dem Arbeitnehmerbeitrag gemäß § 37 a erhoben. Der zusätzliche Arbeitnehmerbeitrag beträgt a) 0,2 v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ab 1. Juli 2016 b) 0,3 v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ab 1. Juli 2017 und c) 0,4 v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ab 1. Juli 2018 (…)“. Die ZVK Wiesbaden erhebt seit dem 01.07.2016 im Umlageverfahren und seit dem 01.01.2017 im Kapitaldeckungsverfahren einen zusätzlichen Arbeitnehmerbeitrag zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung und vollzieht so die Änderungen im ATV-K. Die Beklagte setzt die Änderungen im Tarif- und Beitragsrecht seitdem in allen betroffenen Arbeitsverhältnissen um. Sie informierte die Mitarbeiter hierüber in einer Mitteilung im Intranet vom 30.08.2018, der lautet: „Ab dem 01.07.2016 wird neben der bisher ermittelten Umlage ein zusätzlicher Arbeitnehmerbeitrag in Höhe von 0,2 % des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts erhoben (Abrechnungsverband I der ZVK. (…) Die Umsetzung erfolgt aus technischen Gründen erst mit der Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2016 – hier rückwirkend zum 01.07.2016. (…)“ Der Kläger meint, die Beklagte habe gar nicht zur ZVK Wiesbaden wechseln müssen. Bei der ZVK Rheinland werde der streitgegenständliche Beitrag gar nicht erhoben. Der Kläger könne nichts dafür, dass die Beklagte sich nunmehr der ZVK Wiesbaden angeschlossen habe. Der Kläger habe nie einen Arbeitnehmeranteil zahlen müssen. Der Arbeitsvertrag stelle den Kläger frei. Der ATV-K gelte für das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht. Es sei eine dynamische Absicherung vereinbart. Weiter ergebe sich der Anspruch des Klägers schon aus betrieblicher Übung. Auch nach der Kündigung der GBV Fusion habe die Beklagte weiterhin jahrelang gezahlt. Die GBV sei im Übrigen im hier maßgeblichen Absatz 2 auch unkündbar. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 640,00 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 94,82 € seit dem 01.01.2017, aus weiteren 226,32 € seit dem 01.01.2018 und aus 318,86 € seit dem 01.01.2019. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, nach der Kündigung der GBV Fusion zur Zahlung des Arbeitnehmerbeitrags nicht verpflichtet zu sein. Die GBV Fusion regele die Versorgung, nicht aber die Beiträge zur Versorgung. Bei der ZVK Wiesbaden würden vergleichbare Versorgungsleistungen erbracht. Die Beklagte habe rechtsirrig gemeint, sie sei auch nach der Kündigung der GBV weiter zur Übernahme der Arbeitnehmeranteile verpflichtet. Eine betriebliche Übung sei deshalb nicht entstanden, weil die Beklagte nicht freiwillig, sondern aufgrund eines Rechtsirrtums gezahlt habe. Aufgrund der Tarifsukzession BAT TVöD komme automatisch auch der Versorgungstarifvertrag zur Anwendung. Nach § 15 a ATV-K könne ein zusätzlicher Arbeitnehmerbeitrag neben dem Umlagebeitrag erhoben werden. Die Beklagte sei berechtigt, den zusätzlichen Arbeitnehmerbeitrag zur ZVK Wiesbaden seit der Änderung des Tarif- und Beitragsrechts vom Gehalt des Klägers einzubehalten und an die ZVK Wiesbaden abzuführen. Die arbeitsvertragliche Klausel zur Regelung der Zusatzversorgung stehe dem gerade nicht entgegen. Sie sei keine Regelung, die von der generellen Anwendbarkeit des BAT abweiche. Im Arbeitsvertrag sei gerade nicht geregelt, dass die Beklagte alle Beiträge zur Zusatzversorgung tragen solle. Auch die Regelungen der GBV Fusion ändere am Ergebnis nichts. Die Besitzstandszulage aus § 2 Abs. 1 u. 2 gelte nur für Betriebsrentner. Nur die Versorgungsberechtigten, die zum Zeitpunkt der Fusion bereits pensioniert gewesen seien, hätten nach der Fusion und im Falle weiterer Fusionen eine gleichwertige Versorgungsleistung erhalten müssen. § 2 Abs. 5 sei nicht unkündbar. Die GBV sei gekündigt. § 2 Abs. 5 gelte auch nicht nach § 77 Abs. 6 BetrVG weiter, da es sich nicht um den Inhalt von erzwingbarer Mitbestimmung handle. Es habe sich nicht um eine Betriebsänderung gehandelt. Es existiere keine betriebliche Übung. Es sei schon zwischen Arbeitnehmerbeteiligung am Umlagesatz und zusätzlichem Arbeitnehmerbeitrag zu differenzieren. Durch § 2 Abs. 5 GBV Fusion sei die Beklagte an der Weiterbelastung der Umlagebeiträge im Abrechnungsverband I gehindert gewesen. Die Beklagte habe schon nicht mehrfach regelmäßig sich verhalten, sondern nur einmalig bei der Einführung der damaligen Arbeitnehmerbeteiligung entschieden, dass der entsprechende Betrag nicht vom Arbeitnehmer einbehalten wird. Es fehle weiter an deutlichen Anhaltspunkten, die das BAG fordere, um eine betriebliche Übung zu begründen. Das Verhalten der Beklagten habe lediglich darin bestanden, die anfallende Arbeitnehmerbeteiligung selbst zu tragen. Aus Sicht des Klägers sei kaum ein aktives Handeln erkennbar gewesen. Die Ummeldung zur ZVK Wiesbaden sei zwingend gewesen und richte sich nach dem Sitz der Arbeitgeberin. Der Antrag des Klägers sei auf den zusätzlichen Arbeitnehmerbeitrag nach § 15 a ATV-K zu begrenzen. Weiterhin sei der Anspruch nach § 37 Abs. 1 TVöD großteils verfallen. Der Kläger habe die Ansprüche erstmals mit Schreiben vom 23.01.2018 geltend gemacht. Es könne daher lediglich die Einbehaltung des zusätzlichen Arbeitnehmerbeitrags ab Juni 2016 noch geltend gemacht werden. Wegen des weiteren umfangreichen Sach- und Tatsachenvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist nach Klageänderung zulässig und zum Teil begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von weiteren 462,40 EUR, davon 143,42 EUR für das Jahr 2017 und 318,88 EUR für das Jahr 2018. Die weiter geltend gemachten Ansprüche sind verfallen, da der Kläger diese erst am 23.01.2018 geltend gemacht und die sechsmonatige Verfallfrist des § 37TVöD zur Anwendung kommt. Der Anspruch des Klägers auf weitere Lohnzahlung ergibt sich aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Der Beklagten war es nicht erlaubt, einen Arbeitnehmeranteil zur ZVK vom Lohn des Klägers einzubehalten. Der Anspruch des Klägers auf Übernahme des kompletten Arbeitnehmeranteils zur ZVK ergibt sich aus betrieblicher Übung in Verbindung mit der GBV Fusion. Eine betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder auf sonstige Vergünstigungen zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werden diese Leistungen oder Vergünstigungen auch künftig gewährt, vgl. BAG Urteil vom 15.05.2012, 3 AZR 610/11, RdNr. 56, Juris, und BAG Urteil vom 16.02.2010, 3 AZR 118/08, RdNr. 11 Juris. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitgeber nach § 151 BGB angenommen wird. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber verbindliche betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seinen Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treue und Glauben sowie der Verkehrssitte nach § 242 BGB und den Begleitumständen auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften, vgl. BAG 15.05.2012, 3 AZR 610/11, Juris. Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt wird, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bis acht Jahren für ausreichend erachtet. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entstehen, wenn eine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigungen besteht. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht ebenso wenig, wenn der Arbeitgeber irrtümlich annimmt, die Leistungen aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage zu schulden. Auf nicht erkennbare subjektive Vorstellung des Arbeitgebers allein kommt es allerdings nicht an. Die Arbeitgeber des Klägers, die Rechtsvorgänger der Beklagten, haben seit 1980 jeweils den kompletten Arbeitnehmerbeitrag zur ZVK gezahlt. Durch die GBV Fusion wurde dieser Anspruch bestätigt. Die Beklagte war nach Auffassung des Gerichts schon seit 1980 nicht verpflichtet, den gesamten Versorgungsbeitrag des Klägers zu zahlen. Sie hat dies jedoch trotzdem freiwillig immer getan. § 5 Abs. 2 der GBV Fusion ist hierzu eindeutig. Bei einem späteren Wechsel zu einer Übernahmegesellschaft, hiermit ist offensichtlich eine andere Zusatzversorgungskasse gemeint, ist mindestens eine gleichwertige Versorgungsleistung zu erbringen. Die Garantie der Übernahme der Versorgungsleistungen wurde sogar unkündbar gemacht. Auch nach Kündigung der GBV Fusion wurde die Leistung weiter erbracht. Für die Arbeitnehmer war überhaupt nicht erkennbar, was die Vorstellung der Beklagten dazu war. Die GVB Fusion regelt eine Vielzahl von Tatbeständen. Was sich die Arbeitgeberin nach Kündigung der GBV Fusion vorgestellt hat, ist für die Arbeitnehmer völlig unerkennbar. Nach nunmehr 36-jähriger Zahlung kann die Beklagte nach Auffassung des Gerichts die komplette Übernahme des Arbeitnehmeranteils nicht plötzlich einstellen. Insbesondere bestand nach Auffassung der Kammer nie eine rechtliche Verpflichtung der Arbeitgeberin, die kompletten Arbeitnehmeranteile zur ZVK zu zahlen. Sie hat dies trotzdem immer getan. Die Frage, ob die GBV Fusion gekündigt war oder nicht, und ob die Beklagte danach meinte, nach der Kündigung weiter verpflichtet zu sein, ist irrelevant. Denn die Verpflichtung ergab sich ja gerade nicht aus der GBV Fusion oder deren Kündigung, sondern aus der durch dreißigjährige wiederkehrende Abführung des kompletten Arbeitnehmeranteils entstandenen betriebliche Übung. Ein Teil der Ansprüche ist allerdings durch § 37 TVöD verfallen, da der Kläger erst am 23.01.2018 seine Ansprüche schriftlich geltend gemacht hat. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien anteilig zur Quote ihres Gewinns oder Verlustes, § 92 ZPO. Der Streitwert für den ursprünglich gestellten Antrag wurde mit 500,-- EUR bemessen. Diesen hat der Kläger zurück genommen und trägt daher nach § 93 ZPO dafür die Kosten. Der Streitwert wurde nach § 61 ArbGG im Urteil festgesetzt. Die Berufung wurde zugelassen.