3 Ga 3/22

Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Tatbestand Mit ihrem unter dem 19.01.2022 beim Verwaltungsgericht in Düsseldorf eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung macht die Klägerin ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend. Das Verfahren wurde mit Beschluss vom 30.12.2021 an das Arbeitsgericht in Münster verwiesen. Der Beschluss ist seit dem 19.01.2022 rechtskräftig. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war bis zu ihrer fristlosen Kündigung im Jahr 2017 Leiterin des A des Landes Nordrhein-Westfalen in B. Unter dem 21.10.2021 schrieb das beklagte Land die Stelle einer Gestütsleiterin /eines Gestütsleiters beim nordrhein-westfälischen A in B aus. Der Ausschreibungstext ist auf Bl. 79 ff. zur Akte gereicht. Im persönlichen Kompetenzprofil heißt es hohe Führungs- und Sozialkompetenz Teamfähigkeit, Belastbarkeit, Einsatzbereitschaft und Flexibilität ausgeprägte kommunikative Fähigkeiten, Verhandlungsgeschick hohes Verantwortungsbewusstsein, Entscheidungsfähigkeit und Kreativität Unter dem 25.10.2021 bewarb sich die Klägerin auf die Stelle. Das Bewerbungsschreiben ist auf Bl. 82 zur Akte gereicht. Unter dem 13.12.2021 wurde der Klägerin auf ihre Nachfrage mitgeteilt, dass sie nicht in die engere Wahl gekommen war. Die hierzu vom beklagten Land verfasste E-Mail ist auf Bl. 4 zur Akte gereicht. Die Klägerin war unter dem 03.03.2017 fristlos gekündigt worden. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage zum Az. 2 Ca 492 / 17 beim Arbeitsgericht in Münster/LAG Hamm 11 Sa 980 / 2018 war erfolglos. Das LAG Hamm stellte dabei fest, dass dem beklagten Land ein wichtiger Grund nach § 626 BGB zusteht und zwar zu den Sachverhalten aa, cc und dd nach den Regeln der Tatkündigung und bezüglich des Grundes bb nach den Regeln der Verdachtskündigung, vergleiche Bl. 71 des Urteils, Bl. 263 der Gerichtsakte. Auf die zur Akte gereichten Urteilsgründe des LAG Hamm Bl. 191 ff. der Akte wird Bezug genommen. Unter dem 22.11.2021 wurde ein Aktenvermerk zur Auswahl der Stelle über die Bewerbung der Antragstellerin verfasst. Dieser ist auf Bl. 108 zur Akte gereicht. In diesem heißt es auszugsweise: Das Vertrauen des Landes NRW als Arbeitgeber in die Person der Bewerberin wurde durch die seinerzeitigen Vorkommnisse, die zu der wirksam ausgesprochenen Kündigung geführt haben, berechtigterweise nachhaltig und unwiderruflich erschüttert und zerstört, so dass eine weitere Zusammenarbeit nicht zuzumuten war. Die Umstände, die seinerzeit zu der Kündigung geführt haben, waren völlig unabhängig von der späteren strafrechtlichen Bewertung für das Arbeitsverhältnis so gravierend, dass die Begründung eines erneuten Beschäftigungsverhältnis in der angestrebten Funktion auch weiterhin nicht zumutbar ist. Folglich erfüllt die Bewerberin zwar das fachliche Anforderungsprofil, die ebenfalls für eine Einstellung in den Landesdienst erforderliche persönliche Eignung ist aber infolge der -gerichtlich bestätigten- nachhaltigen Erschütterungen und Zerstörung des Vertrauens dauerhaft nicht gegeben. Das seinerzeitige Strafverfahren, das in der Berufungsinstanz nach langer Verfahrensdauer eingestellt worden ist, steht dem nicht entgegen, da die seinerzeit gewonnenen Erkenntnisse jedenfalls weiterhin den Schluss auf eine Verfehlung zulassen bzw. nicht vollumfänglich ausräumen konnten. In wesentlichen Teilen ging es bei den Strafvorwürfen um gegen das Land NRW und damit den Arbeitgeber gerichtete Straftaten. Die nicht in Gänze widerlegten Vorwürfe gerade im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Tätigkeit als Gestütsleiterin sind auch weiterhin geeignet, die persönliche Eignung bzw. Zweifel daran mit Blick auf eine erneute Einstellung als Gestütsleiterin des nordrhein-westfälischen A zu begründen. Weder ist Vertrauen in irgendeiner Form wiederhergestellt worden noch in Bezug auf die vakant herausgehobene und im Fokus der Öffentlichkeit stehende Funktion der gestützt Leitung in der Person der Bewerberin wieder herstellbar. Eine erneute Tätigkeit der Bewerberin in führender Funktion des weder mit Blick auf die Beschäftigten des Nordrhein Westfälischen A noch mit Blick auf das MULNV als Fach -und Dienstaufsicht vertrauensvoll möglich. Es ist überdies auch schwerlich vorstellbar mit Blick darauf, dass die langwierigen, über mehrere Jahre über alle bzw. mehrere Instanzen geführten Arbeitsgerichts- und Strafprozesse zu ganz erheblicher Unruhe und Verunsicherung in der Belegschaft und der Öffentlichkeit, insbesondere auch in für das A zentral bedeutsamen Züchterschaft geführt haben. Die Klägerin meint, die Begründung sei unzutreffend, da die Antragstellerin das Antragsprofil in jeder Hinsicht erfülle, insbesondere da sie rund 20 Jahre dieses A geleitet habe. Es sei nicht ansatzweise erkennbar, warum die Antragstellerin das Anforderungsprofil trotz dieses Umstandes nicht erfüllen solle. Aus Art. 33 GG folge der Anspruch jedes Deutschen auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt nach Befähigung, Eignung und Leistung. Entgegen der Auffassung des Landes habe sie Anspruch auf Berücksichtigung im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren. Das Land könne nicht damit gehört werden, die persönliche Eignung sei nicht gegeben. Richtig sei, dass das seinerzeit bestehende Arbeitsverhältnis seitens der Verfügungsbeklagten mit außerordentlicher Kündigung nämlich in Form der sogenannten Verdachtskündigung beendet worden sei. Sofern sich aber aufgrund eines nachfolgenden Strafverfahrens herausstelle, dass der ursprüngliche Verdacht unberechtigt sei, entstehe sogar ein Wiedereinstellungsanspruch. Als Minus müsse die Klägerin im Verfahren berücksichtigt werden. Aus dem Vermerk vom 22.11.2021 ergebe sich, dass diese Umstände nicht berücksichtigt worden sein. Die Klägerin beantragt nach Antragsänderung, dem beklagten Land zu untersagen, die Stelle Gestütsleiterin/Gestütsleiter (W/M/D) beim nordrhein-westfälischen A Az. 74 / 2021 zu besetzen, bevor unter der Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden sei. Das Land Nordrhein-Westfalen beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Das Land ist der Auffassung, die Klägerin zu Recht nicht im Verfahren zu berücksichtigen. Es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Der Verfügungsgrund bestehe nicht, denn die Klägerin habe das Verfahren selbst verschleppt indem sie zunächst vor der unzuständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit geklagt habe und dann den Termin zur mündlichen Verhandlung habe verlegen lassen. Ein Verfügungsanspruch bestehe nicht, denn der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin sei nicht verletzt. Der Klägerin fehle die persönliche Eignung für die Stelle. Zweifel an der persönlichen Eignung seien schon dann legitim, wenn nur ein Disziplinarverfahren eingeleitet sei. Im hiesigen Verfahren habe es sogar ein Strafverfahren mit einer Einstellung nach 153 a StPO gegeben. Weiterhin sei durch zwei Instanzen festgestellt worden, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Wegen des weiteren Sachen Tatsachenvortrags wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Entscheidungsgründe Der Antrag im einstweiligen Rechtsschutz ist nach Antragsänderung zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin macht den sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch geltend. Nach Auffassung des Gerichts ist dieser aber nicht verletzt. Der Klägerin fehlt ersichtlich die persönliche Eignung für die Stelle. Die Auswahl der Klägerin erscheint daher nicht möglich. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 1). Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Gewährung von wirkungsvollem gerichtlichen Rechtsschutz für diesen Bewerbungsverfahrensanspruch. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 a). Der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes hat sich daran zu orientieren, dass der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 2 a; einschränkend BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 für den Fall, dass der Bewerber daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Besetzung der Stelle auszuschöpfen). Aus diesem Grund ist insbesondere in der Praxis der Verwaltungsgerichte der gerichtliche Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Umgekehrt darf der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat . Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Nordrhein-Westfalen 28.07.2010 - 1 B 46/10). Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf das Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2). Nach der Rechtsprechung setzt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung voraus, dass der Dienstherr zunächst für den zu besetzenden höherwertigen Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festlegt, soweit dieses nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben ist. Er hat dann auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber/innen bedeutsamen Inhalts der Personalakten - wobei der letzten, aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt - die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber/Bewerberinnen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Festlegung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen . Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Die rechtliche Kontrolle ist dabei aber wegen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Satz 1 HBG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, nämlich, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. (VG Gießen, Beschluss vom 20. Dezember 2004 – 5 G 5454/04 –, Rn. 5, juris) Die Verfügungsklägerin hat bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Sie hat insbesondere nicht substantiiert vorgetragen, der Sachvortrag zur Verdachtskündigung sei falsch gewesen. Weiter hat das LAG auch drei Sachverhalte als zur Tatkündigung und nur einen als zur Verdachtskündigung berechtigend festgestellt. Das Ministerium hat in der Stellenbeschreibung hohe Führungs-und Sozialkompetenz sowie hohes Verantwortungsbewusstsein gefordert, vgl. Stellenausschreibung, Blatt 79 GA. In der schriftlichen Niederlegung der Auswahlerwägungen, Blatt 108 GA, ist niedergelegt, dass die Beklagte davon ausgeht, dass der Verfügungsklägerin die persönliche Eignung fehlt. Das Vertrauen des Landes NRW in die Person sei durch die Vorkommnisse, die zur fristlosen Kündigung geführt hatten, unwiederbringlich zerstört. Im Strafverfahren seien die Vorwürfe nicht gänzlich ausgeräumt worden. Es ist unter Berücksichtigung der Beurteilungsermächtigung des Dienstherren nicht ersichtlich, dass von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden wäre, dass allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden wäre. Nachdem rechtskräftig feststeht, dass die Klägerin zu Recht fristlos entlassen wurde und zwar aufgrund sowohl nachgewiesener Taten als auch des Verdachts weiterer Verfehlungen, ist nicht zu beanstanden, wenn das Land sich auf einen unwiederbringlichen Vertrauensverlust beruft und die fehlende persönliche Eignung feststellt. Das Gericht schließt sich der Rechtsmeinung an, dass die Position der Gestütsleitung mit einer Person zu besetzen ist, die das uneingeschänkte Vertrauen des Landes genießt. Danach scheint die Besetzung der Stelle mit der Klägerin nicht als möglich. Ein Grund, dem Land NRW die Stellenbesetzung zu untersagen, ist nicht ersichtlich. Danach unterlag die Klage der Abweisung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Als unterlegene Partei muss die Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits tragen. Der Streitwert war nach § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Es wurden 10.000 € angesetzt (zwei Gehälter minus Abschlag für vorläufige Regelung auf). RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.