3 Ca 1033/22

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Der Streitwert wird auf 6.684,00 € festgesetzt Tatbestand Mit seiner unter dem 08.09.2022 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage begehrt der Kläger Kündigungsschutz in der Wartezeit. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.03.2022 zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.228,00 € als Verkäufer eingestellt. Es war eine dreimonatige Probezeit vereinbart. Mit Schreiben vom 25.08.2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. In dem Betrieb der Beklagten arbeiten regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist ein schriftlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen, der auf Bl. 4 ff. zur Akte gereicht ist. Der Kläger meint, der Betriebsrat sei nicht ordentlich angehört worden. Dass der Betriebsrat beteiligt worden sei, müsse mit Nichtwissen bestritten werden. Die Beklagte könne in der Betriebsratsanhörung nicht nur sagen, die weitere Beschäftigung sei nicht in ihrem Interesse. Sie müsse, wenn auch kursorisch, einen Grund für die Nicht -Weiterbeschäftigung des Klägers nennen. Der Kläger beantragt , festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.08.2022 nicht aufgelöst wird. Die Beklagte beantragte , die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, die Kündigung sei wirksam. Der Kläger sei –was unstreitig ist- erst seit dem 1.3.22 beschäftigt worden. Damit habe das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden, sodass das Kündigungsschutzgesetz auf Grund der in § 1 Abs. 1 KSchG verankerten Wartezeitregelung keine Anwendung finde. Es habe daher keiner sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz bedurft. Anderweitige Unwirksamkeitsgründe lägen nicht vor und seien auch nicht vom Kläger vorgetragen worden. Die Beklagte habe den in ihrem Betrieb in A bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. So sei mit Schreiben vom 17.08.2022 eine schriftliche Betriebsratsanhörung, mit der die Beklagte den Betriebsrat in ihrem Markt in A ordnungsgemäß zur Wartezeitkündigung anhörte, erfolgt. Die Anhörung ist auf Blatt 56 bei der Akte. Diese schriftliche Betriebsratsanhörung sei der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden am 19.08.2022 durch Herrn B persönlich übergeben worden. Die Beklagte habe dem zuständigen Betriebsrat dabei alle notwendigen Sozialdaten des Klägers mitgeteilt. Zudem sei dem Betriebsrat mitgeteilt worden, dass auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht im Interesse der Beklagten sei. Der Betriebsrat habe der Beklagten mit Schreiben vom 24.08.2022 mitgeteilt, dass er wegen der geringen Besetzung in diesem Warenbereich Bedenken gegenüber dieser Kündigung hätte. Die Stellungnahme des Betriebsrates ist auf Blatt 58 zur Akte gereicht. Damit sei die Beklagte den Anforderungen der Rechtsprechung des BAG zu Betriebsratsanhörungen bei Wartezeitkündigungen gerecht geworden. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination sei bei einer Kündigung in der Wartezeit die Substantiierungspflicht des Arbeitgebers nicht an objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG zu messen, sondern alleine an denjenigen Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet (BAG, Entscheidung vom 12.09.2013, 6 AZR 121/12). Nach diesem Grundsatz werde der Betriebsrat bei einer Wartezeitkündigung immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt habe, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind (BAG, wie vor, Rd.-Nr. 21). Soweit die Kündigung auf personenbezogenen Werturteilen beruhe, die sich nicht durch Tatsachen näher belegen ließen, reiche alleine die Mitteilung des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus (BAG, wie vor, Rd.-Nr. 22). „Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.“ (BAG, wie vor) Vorliegend habe die Beklagte genau dies getan. Da hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung keine nach Zeit, Ort oder Umständen konkretisierbaren Tatsachenelemente vorlägen, habe die Beklagte den Betriebsrat wie erfolgt anhören dürfen. In dem dem BAG-Urteil vom 12.09.2013 zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit folgendem Text angehört: „Auf das Arbeitsverhältnis findet das KSchG noch keine Anwendung, es wurde zudem eine sechsmonatige Probezeit vereinbart. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist nicht in unserem Interesse. ...“ (BAG, wie vor, Rd.-Nr. 3) Mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung fand und kein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses besteht, habe die Beklagte auch im vorliegenden Fall deutlich gemacht, dass die Kündigung alleine von subjektiven Wertungen getragen war. Damit habe die Beklagte - wie auch in dem Sachverhalt des oben mehrfach zitierten BAG-Urteils - den maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liegt, dem Betriebsrat mitgeteilt und ihn damit ordnungsgemäß angehört (BAG, wie vor, Rd.-Nr. 36). Wegen des weiteren Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis findet nach § 1 und 23 das Kündigungschutzgesetz noch keine Anwendung. Im Betrieb sind mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt, der Kläger war aber noch nicht länger als sechs Monate für die Beklagte tätig. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis schriftlich gekündigt. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat entsprechend § 102 BetrVG nicht richtig angehört hat. Die Beklagte hat durch Vorlage des Anhörungsbogens nachgewiesen, dass sie den Betriebsrat beteiligt hat. Sie hat die Sozialdaten des Klägers mitgeteilt. Sie hat ferner darauf hingewiesen, dass das KSchG noch keine Anwendung findet und dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht im Interesse des Unternehmens sei. Das reicht nach Auffassung der Kammer aus. Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des BAG an: Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386 ) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG , wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen ( BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe) . Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG , sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet ( BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 ) . Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann ( BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30 ) . Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39 ) . Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295 ) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen ( BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13 ) , zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.) , „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt. Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen ( BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 ) . In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169 ; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13 , BVerfGK 8, 244) . In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen ( BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23 , BAGE 130, 369 ) . Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet. Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105) . Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d) . Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a) . Danach unterlag die Klage der Abweisung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Als unterlegene Partei muss der Kläger die Kosten des Rechtsstreits tragen. Der Streitwert war nach § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er entspricht 3 Gehältern. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.