2 Ca 804/20

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16.06.2020, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2020, aufgelöst ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Pflegedirektorin weiter zu beschäftigen. 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt. 4. Der Streitwert wird auf 43.400,00 € festgesetzt. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, bzw. hilfsweise fristgemäßen Kündigung. Die am 23.09.1972 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit dem 01.10.2019 als Pflegedirektorin und Mitglied der Krankenhausbetriebsleitung bei der Beklagten beschäftigt. Die Klägerin erhält ein monatliches Gehalt in Höhe von 10.850,00 EUR brutto. Die Parteien vereinbarten in ihrem Arbeitsvertrag eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende. Wegen der weiteren Einzelheiten der arbeitsvertraglichen Vereinbarung wird auf die Ablichtungen Bl. 5 bis 8 d. Gerichtsakten Bezug genommen. In dem Unternehmen der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Es existiert eine Mitarbeitervertretung. Die Parteien führten vor Ausspruch der Kündigung Verhandlungen über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses. Am 14.05.2020 wurde die Klägerin zu einem Gespräch gebeten. Man bot ihr einen Aufhebungsvertrag mit einer Beendigung zum 30.11.2020 unter gleichzeitiger Freistellung an. Sie wurde ab diesem Datum freigestellt. Am 05.06.2020 gab sie ihren Dienstwagen an die Beklagte zurück. Die Beklagte zahlte ihr dafür einen monatlichen Wertersatz in Höhe von 818,72 € brutto. Die Beklagte begründet die Kündigung der Klägerin damit, dass diese ein bestehendes Verwandtschaftsverhältnis nicht offenbart habe und der betreffenden Person (ihrer Schwester) Vorteile gewährt habe. Die Klägerin machte am 08.11.2020 von ihrem Sekretariat aus den personellen Einstellungsvorschlag für Frau N.. Diese sollte als Gesundheits- und Krankenpflegerin in dem Krankenhaus der Beklagten eingestellt werden. Dem Vorschlag waren die Bewerbungsunterlagen von Frau N. beigefügt. Die Klägerin teilte der stellvertretenden Bereichsleitung, Frau O., mit, dass die Bewerberin sich eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von mindestens 2.700,00 EUR für einen Stellenanteil von 28,88 Stunden/Woche vorstellen würde. Die Mitarbeiterin wurde daraufhin in die Entgeltgruppe 7a Stufe 6 BAT-KF eingestellt. Bei ihrem bisherigen Arbeitgeber erhalte sie ein Gehalt in dieser Höhe. Es wurde ihr eine monatliche außertarifliche Zulage in Höhe von 100,00 EUR brutto für den Arbeitsplatz „Schwester L.“, der Betreuung der Lichtrufanlage, gewährt. Das Personalmanagement der Beklagten erhielt am 08.04.2020 vom Sekretariat der Klägerin eine Veränderungsmeldung für Frau N. mit Wirkung zum 01.05.2020. Frau N. wollte ab diesem Zeitpunkt ihre Arbeitszeit von 28,88 Stunden/Woche auf 23,10 Stunden/Woche reduzieren. Die Klägerin versah den Antrag mit einem Okay und ihrer Unterschrift. Zwischen den Parteien unstreitig hatte Frau N. zu diesem Zeitpunkt noch keinen Teilzeitanspruch gemäß § 8 Abs. 1 TzBfG, da sie sich noch in der Probezeit befand. Im Hinblick auf die Reduzierung der Arbeitszeit verringerte die Beklagte die monatliche Höhe der Zulage in Höhe von 100,00 EUR brutto auf 80,00 EUR brutto. Die Klägerin wandte sich sodann an Frau O. mit der Frage, warum man die Zulage von Frau N. reduziert habe. Am 04.06.2020 habe Herr X. Frau O. angerufen und sich erkundigt, wieso Frau N. als einzige Arbeitnehmerin in seinem Team des Projekts „Schwester L.“ zugesicherte Arbeitszeiten hätte und lediglich im Einschichtsystem eingesetzt werden dürfe. Er habe von der Klägerin die Information erhalten, dass er momentan Frau N. lediglich von Montag bis Freitag, von jeweils 8.00 Uhr bis 12.37 Uhr, einsetzen könne. Nach Erhalt dieser Information habe man die Personalakten von Frau N. und der Klägerin durchgesehen. Daraus habe sich die identische Wohnadresse in Essen ergeben. Der Mitarbeiter F. der Beklagten habe die Klägerin in der Vergangenheit aktiv gefragt, ob sie Frau N. kennen würde. Dies habe die Klägerin verneint. Man habe sich nur nach langer Zeit beim Einkaufen an der Kasse zufällig getroffen. Die Beklagte hörte die bei ihr gebildete Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 15.06.2020, wegen dessen Einzelheiten auf die Ablichtungen Bl. 87 bis 100 d. Gerichtsakten Bezug genommen wird, zur außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Die Mitarbeitervertretung stimmte der Kündigung ausdrücklich am 15.06.2020 zu. Die Klägerin meint, die Anhörung der Mitarbeitervertretung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie habe nicht selber über die Teilzeitantrag von Frau N. entschieden. Sie habe die Vorschläge zur Einstellung und Stundenreduzierung sowie zur Vergütung von Frau N. gemacht. Die Entscheidungen darüber seien in der Personalabteilung getroffen worden. Die festen Arbeitszeiten habe die Mitarbeiterin zur Einstellungsbedingung gemacht. Sie seien der Betreuung von Angehörigen geschuldet. Sie habe zu keinem Zeitpunkt geäußert, dass sie Frau N. zufällig beim Einkaufen getroffen habe. Sie habe das Verwandtschaftsverhältnis nicht offenbart, weil Frau N. nicht wollte, dass ihr hierdurch Vor- bzw. Nachteile entstehen könnten. Zu keiner Zeit habe Herr X. oder Herr F. sie auf das Verhältnis zwischen ihr und Frau N. angesprochen. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16.06.2020, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2020, zugegangen am 16.06.2020, aufgelöst ist, 2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Pflegedirektorin weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der von ihr vorgetragene Kündigungssachverhalt rechtfertige die ausgesprochene Kündigung. Die Klägerin habe Frau N. Vorteile verschafft. Dies gelte zunächst im Hinblick auf die außertarifliche Zulage als auch für die Gewährung von festen Arbeitszeiten und der Bewilligung von Teilzeit ohne einen entsprechenden Rechtsanspruch. Eine weitere Beschäftigung sei ihr nicht zumutbar. Das Vertrauen in die Integrität und Loyalität der Klägerin sei irreparabel zerstört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Klage ist begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes im Hinblick auf die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 KSchG) und die Dauer der Beschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten (§ 1 Abs. 1 KSchG) Anwendung. Die Klägerin hat die Kündigung vom 16.06.2020 auch rechtzeitig mit ihrer am 02.07.2020 beim Arbeitsgericht Oberhausen angebrachten Klage angegriffen. Die Kündigung vom 16.06.2020 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch fristgerecht beendet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigungi. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 – AP Nr. 233 zu § 626 BGB; Urteil vom 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Urteil vom 01.06.2017 – 6 AZR 720/15 – AP Nr. 264 zu § 626 BGB). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer zukünftige Vertragstreue zu erwirken (BAG, Urteil vom 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – a. a. O.; Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 – AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – a. a. O.). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in§ 314 Abs. 2 BGB i. V. mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 20.11.2014 –2 AZR 651/13 – AP Nr. 249 zu § 626 BGB; Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 – a. a. O.; Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – a. a. O.). Diese Rechtsprechungsgrundsätze gelten auch für außerordentliche Kündigungen aus verhaltensbedingten Gründen. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei eines Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seine eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. (BAG Urteil v. 10.04.2014 - 2 AZR 684/13 – AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Die Kammer vermag in den von der Beklagten geschilderten Sachverhalt keinen Grund für eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung zu erkennen. Das von der Beklagten beanstandete Verhalten der Klägerin wäre nach Ansicht des Gerichts mit dem Ausspruch einer Abmahnung mehr als ausreichend geahndet. Dies gilt zunächst für die Gewährung einer außertariflichen Zulage in Höhe von100,00 EUR brutto für Frau N.. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie diese Mitarbeiterin nur gewinnen konnte, wenn sie ein Gehalt in Höhe von 2.700,00 EUR brutto bei einem Stellenanteil von 28,88 Stunden/Woche gezahlt bekäme. Dementsprechend hat die Klägerin auch den Entscheidungsvorschlag an die zuständige Personalabteilung zur weiteren Prüfung übergeben. Nach Auffassung der Kammer ist es nicht ungewöhnlich, dass gerade im Bereich von examinierten Pflegekräften der aktuelle Arbeitsmarkt sich so darstellt, dass diese auch Forderungen auf eine Vergütung stellen können, die über das tariflich geschuldete Entgelt hinausgehen können. Die Zahlung dieser außertariflichen Vergütung stellt für die Beklagte letztlich auch kein Problem dar. Frau N. ist weiter in ihrem Hause beschäftigt. Auch der Sachverhalt hinsichtlich der reduzierten außertariflichen Zulage im Hinblick auf die erfolgte Stellenreduzierung ist nach Ansicht des Gerichts kein Kündigungsgrund. Es ist – wenn man den Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt – vielleicht ungewöhnlich, dass sich die Klägerin in ihrer herausgehobenen Position als Pflegedirektorin über die gekürzte Zulage einer ihr unterstellten Mitarbeiterin erkundigt. Eine Pflichtverletzung arbeitsvertraglicher Art vermag die Kammer nicht festzustellen. Soweit die Klägerin schließlich Frau N. die Reduzierung ihrer Stelle von 28,88 Stunden/Woche auf 23,10 Stunden/Woche mit einem Okay versehen an die Personalabteilung weitergab, ist dies keine Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten. Ein Anspruch gemäß § 8 TzBfG lag zum Zeitpunkt der Antragstellung von Frau N. nicht vor. Diese war noch keine sechs Monate im Unternehmen der Beklagten beschäftigt. Ein Arbeitgeber kann Teilzeitansprüche aber auch gewähren, ohne dass die entsprechenden gesetzlichen bzw. tariflichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Soweit die Beklagte die Kündigung damit begründet, die Klägerin habe gegenüber Mitarbeitern des Hauses eine verwandtschaftliche Beziehung zu Frau N. ausdrücklich geleugnet, ist dies ebenfalls kein Kündigungsgrund. Den Arbeitnehmer trifft eine Verpflichtung zur Loyalität gegenüber dem Arbeitgeber. Den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt, hätte die Klägerin das Verwandtschaftsverhältnis auf Nachfrage offenbaren müssen. Das geschilderte Verhalten wäre aber nach Auffassung des Gerichts mit einer Abmahnung ausreichend sanktioniert. Schließlich stellt es auch keinen Kündigungsgrund dar, dass die Klägerin Frau N. die vormittägliche Arbeitszeit an den Tagen von montags bis freitags gewährt hat. Die Klägerin ist Vorgesetzte des zuständigen Abteilungsleiters für das Projekt „Schwester L.“. Sie hat insofern vorgetragen, dass Frau N. nur unter Gewährung von diesen festen Arbeitszeiten bereit war, im Hause der Beklagten zu arbeiten. Selbst wenn man darin eine Pflichtverletzung sehen wollte, wäre diese durch den Ausspruch einer Abmahnung ausreichend sanktioniert. Die Beklagte war auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu verurteilen. Der Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag sowie aus § 611 BGB unter Berücksichtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber, sofern überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers dem Interesse des Arbeitnehmers an seiner tatsächlichen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (vgl. BAG, Beschluss v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Beklagte hat keine eigenen überwiegenden und schützenwürdigen Interessen dargelegt, die dem Interesse der Klägerin an seiner Beschäftigung als Pflegedirektorin entgegenstehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO, § 63 Abs. 2 GKG. Die Kammer hat für den Kündigungsschutzantrag drei Gehälter und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein Gehalt in Ansatz gebracht. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. S.