5 Ca 2273/20 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.11.2020 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.865,44 € festgesetzt. Tatbestand: Die Parteien stritten um die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 30.11.2020. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.08.1985 zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 6.216,36 € beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Bei der Beklagten besteht ein Personalrat. Der Kläger ist gem. § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbar. Dem Kläger kam seit dem 01.04.2014 eine leitende Funktion als stellv. Fachbereichsleiter des Fachbereichs „XXX“ im Fachbereich X zu. Der Fachbereich X besteht aus den Abteilungen „XXX“ und der Abteilung „XXX“. Im Rahmen einer bei der Beklagten im Oktober 2020 durchgeführten Mitarbeiterbefragung zur psychischen Gefährdungsbeurteilung kamen Vorwürfe hinsichtlich einer sexuellen Belästigung in der Abteilung „XXX“ auf. Die Vorwürfe konzentrierten sich auf den Kläger. In der Zeit zwischen dem 16.11.2020 bis 24.11.2020 führte die Beklagte Befragungen verschiedener Mitarbeiterinnen der Abteilung „XXX“ durch. Am 19.11.2020 wurden die Protokolle der bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführten 7 Befragungen dem Leiter des Fachbereichs „XXX“ in seiner Funktion als Personalleiter vorgelegt. Mit Wirkung vom 20.11.2020 wurde der Kläger daraufhin vom Dienst freigestellt und am 23.11.2020 unter Anwesenheit des Fachdezernenten, dem Fachbereichsleiter, dem Personalleiter sowie den beiden Personalratsvorsitzenden zu den Vorwürfen angehört. Der Kläger stritt die ihm geschilderten Vorwürfe ab. Mit Schreiben vom 24.11.2020 teilte die Beklagte dem Personalrat mit, dass sie die Kündigung des Klägers beabsichtige. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Blatt 67 der Akte Bezug genommen. Der Personalrat erhob gegen die Kündigung des Klägers keine Einwände. Mit Schreiben vom 30.11.2020, welches dem Kläger am selben Tage zuging, sprach die Beklagte ihm gegenüber eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Blatt 8 der Akte Bezug genommen. Mit der am 01.12.2020 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen und der Beklagten am 04.12.2020 zugestellten Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung gewandt. Den ursprünglich angekündigten Klageantrag auf Gewährung einer Einsicht in die über ihn geführte Personalakte haben die Parteien im Laufe des hiesigen Verfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt. Zuvor hat die Beklagte dem Kläger nach Erhebung der Klage eine Kopie des Inhalts seiner Personalakte zur Verfügung gestellt. Der Kläger ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche Kündigung unwirksam sei. Dies, da kein Grund für eine Kündigung bestehe. Des Weiteren bestreitet er die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats sowie die Einhaltung der 2-Wochen-Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB. Des Weiteren ist der Kläger der Ansicht, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde, da die männlichen Kollegen erst im Dezember angehört wurden. Die dem Personalrat zur Verfügung gestellte Informationslage sei weder vollständig noch umfassend gewesen. Im Übrigen sei dem Anhörungsschreiben auch keine Informationen zu entnehmen. Auch eine Anlage hierzu fehle. In dem Schreiben werde nichts konkretisiert, vielmehr werde ausdrücklich erst in Aussicht gestellt, dass eine ausführliche Begründung nachgereicht werde. Dies sei bis zur Kündigung des Klägers am 30.11.2020 nicht mehr geschehen. Der Kläger beantragt , 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.11.2020 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.11.2020 nicht aufgelöst worden ist; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet sondern über den 30.11.2020 hinaus andauert und 4. für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den arbeitsvertraglich geregelten Bedingungen und der Entgeltgruppe 12 Stufe 6 entsprechend bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt , die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche Kündigung gerechtfertigt sei. Die Kündigung sei als Tatkündigung, hilfsweise aber als Verdachtskündigung, gerechtfertigt. Dies, da sich aus den Protokollen zu den durchgeführten Befragungen der Mitarbeiterin ergeben habe, dass der Kläger seit Jahren immer wieder zu sexuellen Belästigungen sowie Beleidigungen der in seiner Abteilung arbeitenden Mitarbeiterinnen vorgenommen habe. Jedenfalls bestehe insoweit der dringende Verdacht solcher sexueller Belästigungen. Der Kläger habe sich notorisch in anzüglicher und teilweise abwertender oder diffamierender Art und Weise über das Äußere der ihm unterstellten Mitarbeiterinnen geäußert. Die Äußerungen seien sowohl direkt gegenüber den Mitarbeiterinnen als auch im Gespräch mit Mitarbeitern über andere erfolgt. Auch habe der Kläger in wenigen Fällen die Mitarbeiterinnen angefasst. Zudem sei die hilfsweise ausgesprochene, mit einer Auslauffrist versehene Kündigung ebenfalls wirksam. Aufgrund der gem. § 34 Abs. 2 TVöD ordentlichen Unkündbarkeit müsse die als ordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erklärte Kündigung gleichwohl gem. § 140 in eine außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist umgedeutet werden. Dies stellt keine unzulässige Verschlechterung einer Rechtsposition des Klägers dar. Schließlich sei der unbedingte Beendigungswille aus wichtigem Grund ohnehin aus der außerordentlichen fristlosen Kündigung erkennbar. Des Weiteren ist die Beklagte der Ansicht, dass der Personalrat zu den streitgegenständlichen Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden sei. Dies mit der schriftlichen Anhörung vom 24.11.2020. Des Weiteren sei der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden, da der Personalratsvorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende schon bei der Anhörung des Klägers am 23.11.2020 anwesend waren. Dabei seien ihnen die Protokolle der Aussagen der bis dahin befragten Mitarbeiterinnen als Kopie übergeben worden und sie seien mündlich umfassend informiert worden. Während der Anhörung seien Äußerungen, die der Kläger gemacht habe, aus den Protokollen verlesen worden. Am 24.11.2020 sei der Personalrat dann noch schriftlich über die Absicht zur außerordentlichen Kündigung informiert worden. Am 25.11.2020 sei die bereits vorliegende schriftliche Zusammenfassung mit den Protokollen von 10 Befragungen übergeben worden. Da der Personalrat bereits am 27.11.2020 mitteilte, dass er keine Stellung nehmen wird, seien die Beteiligungsverfahren am 30.11.2020, dem Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung, ordnungsgemäß abgeschlossen gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist bezogen auf den Klageantrag zu 3) unzulässig. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet. I. Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 3) die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert fortbesteht, ist der Antrag unzulässig. Der Kläger legt das für die Feststellung notwendige besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht dar. Er führt keinen anderweitigen Beendigungstatbestand in den Rechtsstreit ein und macht nicht geltend, dass ernsthaft mit weiteren Kündigungserklärungen zu rechnen ist (vgl. Münchener Kommentar-BGB/Hergenröder, 5. Auflage 2009, § 4 KSchG Rn. 89 ff.) . II. Die Klageanträge zu 1) und 2) sind begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 30.11.2020 wirksam beendet worden. Der Vortrag der Beklagten führt bei der erkennenden Kammer nicht zu der Überzeugung, dass der Personalrat gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 3. Alt LPVG NRW zu den streitgegenständlichen Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden ist. Die Kündigungen sind gemäß § 74 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW unwirksam. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Beteiligung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung nach dem Betriebsverfassungsrecht entwickelt hat, sind auf die unterschiedlichen Beteiligungsformen des Personalrats zu Kündigungen nach den unterschiedlichen personalvertretungsrechtlichen Regelungen zu übertragen (vgl. BAG, Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 388/07; AP BGB § 626 Nr. 217, beck-online). Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine Kündigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat vorher angehört zu haben, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (BAG v. 15. November 2001 – 2 AZR 380/00, NZA 2002, 970, ff., juris). Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt dabei der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (vgl. BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 182/15 –, BAGE 154, 303-312). Die Darlegungs- und Beweislast für die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG hat der Arbeitgeber (Fitting, BetrVG, 22. Auflage 2004, § 102, Rdnr. 57 m.w.N.). Bestreitet der Arbeitnehmer in zulässiger Weise anfänglich zunächst pauschal die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung, so muss der Arbeitgeber im Einzelnen die Tatsachen darlegen, aus denen sich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergeben soll (BAG v. 16. März 2000 - 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332, 1335; juris). In der Anhörung sind dem Betriebsrat die Personalien des Arbeitnehmers, die Kündigungsart, der Zeitpunkt des geplanten Wirksamwerdens bzw die Kündigungsfrist und der die Kündigung begründende Sachverhalt vollumfänglich mitzuteilen. Bei den Kündigungsgründen kann sich der Arbeitgeber gemäß dem Prinzip der subjektiven Determination darauf beschränken, dem Betriebsrat die aus Sicht des Arbeitgebers entscheidenden Gründe mitzuteilen, die er aus seiner subjektiven Sicht der Kündigung zugrunde legen will (BAG, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142). Bezüglich der Information zu den Personalia ist über Namen, Lebensalter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit und etwaige Umstände für besonderen Kündigungsschutz zu informieren (BAG, NZA 2002, 232), auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines Formblatts, das darüber hinaus über weitere Umstände wie Funktion, Bezahlung, Eingruppierung, Vollzeit-/oder Teilzeittätigkeit sowie eine etwaige Befristung informiert. Ließ es das BAG vormals (BAG, NZA 2002, 232) noch genügen, dass bei einer außerordentlichen Kündigung wegen der Schwere der Vorwürfe dem Arbeitgeber auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankam und der Betriebsrat hierüber ungefähre Kenntnis hatte, so sollte nach dem „Emmely-Urteil“ des BAG (NZA 2010, 1227, vgl hierzu Fuhlrott, ArbRAktuell 2010, 541) und der erweiterten Interessenabwägung allerdings sicherheitshalber auch hierzu eine vollständige Information erfolgen. Bei der Frage der Berechnung der Kündigungsfrist und dem geplanten Endtermin sollte der Arbeitgeber nach einer neueren Entscheidung des BAG (NZA 2010, 1409, vgl hierzu Fuhlrott, EWiR 2011, 61) deutlich machen, dass er eine Beendigung nicht nur zu einem bestimmten Termin wünscht, sondern eine ordentliche Kündigung zum Beendigungsdatum, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin anstrebt. Bezüglich der Art der Kündigung muss für den Betriebsrat eindeutig erkennbar sein, ob eine ordentliche Kündigung oder eine außerordentliche Kündigung – fristlos oder mit Auslauffrist – beabsichtigt ist (BAG, NZA 1992, 416). Die Kündigungsgründe sind dem Betriebsrat so mitzuteilen, dass sich dieser ohne eigene Nachforschungen ein stichhaltiges Bild über das Kündigungsszenario machen und die vom Arbeitgeber genannten Gründe selbst überprüfen kann. Vom Arbeitgeber wird daher folglich zumindest verlangt, den Tatsachenkomplex zu „umreissen“, macht er dies, kann der Arbeitgeber im späteren Prozess „alle dazu gehörigen Tatsachen vortragen, die er entweder dem Betriebsrat mitgeteilt hat oder die dem Betriebsrat bekannt war“ (BAG, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65, Leitsatz 1). Eine rein pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Umschreibung genügt indes nicht (BAG, NZA 2000, 761), auch sind dem Betriebsrat etwaige entlastende Umstände mitzuteilen. Beweismittel muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat hingegen nicht nennen (Die Betriebsratsanhörung in der betrieblichen Praxis, Ohlendorf/Fuhlrott, ArbRAktuell 2011, 292, ff.; beck-online). Dem Vortrag der Beklagten lässt sich bereits im Hinblick auf die Information zu den Personalia des Klägers nicht entnehmen, dass sie ordnungsgemäß erfolgt ist. Angaben dazu, ob der Personalrat über Lebensalter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit und etwaige Umstände für besonderen Kündigungsschutz informiert wurde – vorliegend insbesondere im Hinblick auf § 34 TVöD – fehlen völlig. Dass dem Personalrat die Kündigungsgründe so mitgeteilt worden sind, dass sich dieser ohne eigene Nachforschungen ein stichhaltiges Bild über das Kündigungsszenario machen und die vom Arbeitgeber genannten Gründe selbst überprüfen kann, kann durch die erkennende Kammer ebenfalls nicht festgestellt werden. Allein der Umstand, dass der Personalratsvorsitzende und der stellvertretende Personalratsvorsitzende bei der Anhörung des Klägers am 23.11.2020 anwesend waren, kann diese Annahme nicht begründen. Denn welche der Vorhalte der Beklagten konkret zur Kündigung des Klägers führen sollen, ergibt sich hieraus nicht. Dass während der Anhörung Äußerungen, die der Kläger gemacht haben soll, verlesen worden sein sollen, ist unsubstantiiert. Welche angeblichen Äußerungen verlesen worden sein sollen, ergibt sich nicht. Ersteres ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren. Die Beklagte trägt nur vor, dass der Personalratsvorsitzende und der stellvertretende Personalratsvorsitzende mündlich umfassend informiert worden seien. Worüber genau er informiert worden sein soll, gibt sie nicht an. Substantiierten Sachvortrag gibt es keinen. Was konkret Anlass für die beabsichtigte Kündigung ist, wird auch nicht aus dem Schreiben vom 24.11.2020 klar. Die Angabe eines Kündigungsgrundes enthält es nicht. Auch gibt es keine Auskunft darüber, ob gegenüber dem Kläger eine Tat- oder eine Verdachtskündigung oder beides ausgesprochen werden soll. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben, dass dem Personalrat eine ausführliche Begründung nachgereicht werden soll. Dies steht in Satz 3 des Schreibens vom 24.11.2020. Dafür, dass dies geschehen ist, ist nichts ersichtlich. Zwar behauptet die Beklagte, dass dem Personalrat die bereits vorliegende schriftliche Zusammenfassung mit den Protokollen von 10 Befragungen übergeben worden sein soll. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats stellt dies aber nicht dar. Zunächst ist völlig unklar, welche „bereits vorliegende schriftliche Zusammenfassung“ gemeint sein soll und was in dieser als Kündigungsgrund konkret angegeben worden sein soll. Die „bereits vorliegende schriftliche Zusammenfassung“ wird dem erkennenden Gericht nicht vorgelegt. Und selbst wenn dies etwa in Form einer Anlage erfolgt wäre, so würde es nicht die Annahme einer ordnungsgemäßen Anhörung begründen, da die reine Bezugnahme auf Anlagen keinen substantiierten Sachvortrag ersetzt. Darüber hinaus stellt es keine wirksame Anhörung dar, wenn dem Personalrat Protokolle einfach nur vorgelegt werden. Aufgabe der Beklagten ist es, den Personalrat ordnungsgemäß anzuhören, sprich ihm die konkreten Tatsachen zu benennen, die aus ihrer Sicht die beabsichtigte Kündigung rechtfertigen. Es ist nicht die Aufgabe des Personalrats, sich diese selbst aus Anlagen zusammen zu suchen. Ein derartiges Vorgehen versetzt den Personalrat nicht in die Lage, sich ohne eigene Nachforschungen ein stichhaltiges Bild über das Kündigungsszenario zu machen. Wenn der Arbeitgeber ihm nicht konkret die Kündigungsgründe benennt, kann er selbige nicht überprüfen. Zu einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ist der Personalrat ebenfalls nicht angehört worden. Bei der Kündigung eines vertraglich oder tariflich unkündbaren Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Personalrat mitzuteilen, ob er eine außerordentliche Kündigung (fristlos oder mit einer Auslauffrist) oder eine ordentliche Kündigung aussprechen will. Stellt er diesen Umstand nicht klar oder ergibt sich die Kündigungsart nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus den Umständen, ist bereits die Kündigungsart nicht ausreichend bezeichnet und das Anhörungsverfahren fehlerhaft eingeleitet (Schaub ArbR-HdB, § 128. Kündigung unkündbarer Arbeitnehmer Rn. 22, beck-online; vgl. zur Anhörung des Betriebsrats Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, 6. Aufl. 2021, BetrVG § 102 Rn. 99). Dass eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist beabsichtigt war, ergibt sich aus dem Schreiben vom 24.11.2020 mit keinem Wort. Die streitgegenständliche Kündigung wäre, selbst wenn sie in eine solche umgedeutet werden könnte, daher ebenfalls mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Personalrats unwirksam. Eine Anhörung zu einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung enthält das Schreiben vom 24.11.2020 ebenfalls nicht, die hilfsweise ordentliche Kündigung ist bereits deshalb unwirksam. Auf die Wirkung des § 34 TVöD kommt es nicht an. III. Der Klageantrag zu 4) ist zulässig und begründet. Die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) ist eingetreten. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber mit Vorliegen eines die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden erstinstanzlichen Urteils grundsätzlich kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse mehr an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers. Vielmehr müssen nun zusätzliche Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG Großer Senat v. 27. Februar 1985 - GS 1/84, juris) . Derartige Interessen der Beklagten sind im Streitfall weder ausdrücklich dargetan noch erkennbar. IV. Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe nach § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO. VI. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und §§ 3, 5 ZPO. Die Kündigungsschutzklag ist entsprechend § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG mit dem Quartalsverdienst des Klägers zu berücksichtigen, das Weiterbeschäftigungsbegehren mit einem Bruttomonatsgehalt.