3 Ca 2171/21 – Arbeitsrecht

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Streitwert: 22.200,00 Euro. Tatbestand Die Parteien streiten um den Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses nach einer außerordentlichen sowie einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte. Der 46 Jahre alte Kläger ist seit dem Z. als Mitarbeiter im Logistikzentrum der Beklagten zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 3.700,00 € beschäftigt, wobei er als Monteur in der Achs- und Modulmontage eingesetzt wurde. Bei der Beklagten sind mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit tätig. Aufgrund der zu der Zeit Vorfalls, der der streitgegenständlichen Kündigung zugrunde liegt, geltenden Regelungen des Infektionsschutzgesetzes (§ 28b IfSG) durften Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie gegen Corona geimpft, von Corona genesen oder negativ auf Corona getestet waren und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führten, zur Kontrolle verfügbar hielten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt hatten (§ 28b Abs. 1 IfSG in der Fassung vom 22.11.2021). Gemäß § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG waren alle Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Am 29.11.2021 legte der Kläger der Beklagten zu diesem Zweck noch einen negativen Coronatest vor. Vom 30.11.2021 bis zum 03.12.2021 war er arbeitsunfähig erkrankt. Nachdem er bislang gegenüber der Beklagten angegeben hatte, nicht geimpft zu sein, legte er bei Wiederaufnahme seiner Tätigkeit am 06.12.2021 dann einen Barcode zum Nachweis einer Impfung vor, bei deren Kontrolle ein digitales COVID-Zertifikat der EU angezeigt wurde, ausweislich dessen der Kläger am 05.07.2021 zum zweiten Mal gegen Corona geimpft worden sein soll. Der für den Kläger zuständige Meister bat den Kläger daraufhin um Vorlage seines Impfpasses. Dieser brachte am 08.12.2021 einen herkömmlichen Impfpass mit in den Betrieb, wobei er jedoch nicht wollte, dass dieser kopiert wird, und auf die Löschung einer bereits angefertigten Fotografie bestand. Hieran änderte auch die Aussage des Leiters für Arbeitssicherheit, der sich jedoch die Daten aus dem Impfpass notierte, dass dies zum Prüfungsprozess dazu gehöre, nichts. Daher wurde der Kläger zum Corona-Test geschickt. Am 10.12.2021 wurde der Kläger dann zum Vorwurf der Vorlage eines gefälschten Impfpasses telefonisch angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Er konnte weder den kurzen Zeitraum zwischen den Impfungen erklären noch sagen, wann und wo er geimpft worden sei. Dies müsse er aufgrund des Zeitablaufs nachsehen. Mit Schreiben vom 14.12.2021 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur fristlosen Tat- und Verdachtskündigung sowie zu einer hilfsweisen ordentlichen Tat- und Verdachtskündigung des Klägers an. Nachdem der Betriebsrat am 17.12.2021 mitteilte, keine Stellungnahme abgeben zu wollen kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zunächst mit Schreiben vom 17.12.2021 fristlos und mit Schreiben vom 21.12.2021 schließlich fristgerecht zum 30.06.2022. Gegen diese Kündigungen hat der Kläger am 20.12.2021 bzw. 04.01.2022 Klage erhoben. Der Kläger behauptet, er sei geimpft, habe der Beklagten jedoch keine Angaben dazu gemacht, wann und wo er geimpft worden sei. Die Anfertigung einer Kopie seines Impfpasses habe er aus Datenschutzgründen verweigert. Er beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2021 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet wird; 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 21.12.2021 ausgesprochene fristgerechte Kündigung zum 30.06.2022 sein Ende finden wird; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern vielmehr in ungekündigtem Zustand fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe sie über seinen Impfstatus getäuscht und ein gefälschtes Dokument vorgelegt. Vor seiner Arbeitsunfähigkeit habe er am 29.11.2021 noch mehrfach geäußert, dass er nicht wisse, wer dies mit dem Testen immer machen solle. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Impfpasses seien die Impfungen am 10.06.2021 sowie am 05.07.2021 erfolgt. Aufgrund des kurzen zeitlichen Abstands zwischen den Impfungen und es Verhaltens des Klägers habe sie das Dokument angezweifelt und anhand der notierten Daten am 09.12.2021 beim Gesundheitsamt des B. Kreises um eine Überprüfung des Impfnachweises gebeten. Von dort sei dann noch am gleichen Tag die Auskunft erfolgt, dass der Impfpass gefälscht sein müsse, da der Kläger nicht in der Impfliste des Robert-Koch-Instituts vom 10.06.2021 aufgeführt sei, kein den Kläger betreffenden Anamnese- und Aufklärungsbogen vom 10.06.2021 an der angeblichen Impfstelle in P. auffindbar sei und bereits am 28.06.2021 der letzte Impfstoff der Chargennummer H. verabreicht worden sei, sodass eine Impfung hiermit am 05.07.2021 nicht mehr möglich sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses begehrt. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. I. Der Feststellungsantrag ist unzulässig. Der sogenannte allgemeine Fortbestandsantrag ist nur dann im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn mit ihm weitere Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt werden sollen, die zeitlich nach Erhebung der Klage entstanden sind und auf die sich der jeweilige Klagegegner zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 21.01.1988, 2 AZR 581/86, NZA 1988 S. 651; BAG, Urteil vom 27.01.1994, 2 AZR 484/93, NZA 1994, S. 812 jeweils m. w. N.). Hieran fehlt es jedoch. Weder hat der Kläger weitere mögliche Beendigungstatbestände in dem Prozess eingeführt noch hat sich die Beklagte auf solche berufen. II. Die übrige Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristlose Kündigung vom 17.12.2021 mit deren Zugang aufgelöst worden. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, BAGE 134, 349-367, Rn. 16). Auch die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann „an sich“ einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Das betrifft sowohl auf die Hauptleistungspflicht bezogene Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und diese ergänzen, als auch sonstige, aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erwachsende Nebenpflichten (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 43, juris). Da die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 –, Rn. 19, juris). 2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben. a) Der Kläger hat ein Verhalten an den Tag gelegt, das an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Er hat die Beklagte nämlich über seinen Impfstatus getäuscht und damit erheblich gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verstoßen und deren Vertrauen in seine Redlichkeit zerstört. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger tatsächlich nicht geimpft ist. Im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten, er habe über seinen Impfstatus getäuscht, als er sich ihr gegenüber durch Vorlage eines Impfnachweises als geimpft ausgab, hätte er seine Behauptung, er sei tatsächlich geimpft, substantiieren müssen. Hierzu hätte er vortragen müssen, wann er sich wo hat impfen lassen. Stattdessen hat er lediglich ausgeführt, keine Angaben hierzu gemacht zu haben, woran sich auch im Prozess nichts geändert hat. Dabei wäre dies ihm angesichts der Daten in seinem Impfpass ohne weiteres möglich gewesen. Welche Daten sich aus diesem jedoch ergeben, hat er ebenso wenig vorgetragen, wie dass die von der Beklagten zur Überprüfung seines Impfpasses herangezogenen Daten zu den Tagen der Impfung sowie zur Impfstelle oder Chargennummer von den Angaben in dem von ihm vorgelegten Impfpass abweichen oder dort unzutreffend wiedergegeben worden. Ist somit als nicht hinreichend bestritten und damit unstreitig anzusehen, dass der Kläger nicht geimpft ist, stellte sein Versuch, durch Vorlage eines (mithin unrichtigen) Impfnachweises seinen Zutritt zum Betrieb zu erwirken, ohne einen tagesaktuell negativen Corona-Test vorlegen zu müssen, eine massive Verletzung der sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebenden Rücksichtnahmepflicht auf die Interessen der Beklagten dar. Auch wenn der Kläger letztendlich aufgrund der Zweifel der Beklagten an der Richtigkeit des Impfnachweises an keinem Tag ungetestet seiner Arbeit nachgegangen ist, so diente die Vorlage des Impfnachweises einzig dem Zweck, der Pflicht zur Vorlage eines tagesaktuellen Negativtests zu entgehen. Wenn er aber als Ungeimpfter unter Verstoß gegen § 28b Abs. 1 IfSG seiner Tätigkeit nachgegangen wäre, hätte dies potentiell seine Kollegen gefährdet, da er eine bei ihm möglicherweise unentdeckte Infektion an andere Mitarbeiter hätte übertragen können. Dies hätte nicht nur eine potentielle Gefährdung der Gesundheit anderer bedeutet, sondern auch das Risiko der Störung des geordneten Betriebsablaufs durch den Ausfall von möglicherweise einer Vielzahl von Mitarbeitern, die sich in Isolation begeben müssten. Hinzu kommt, dass die Interessen der Beklagten auch unmittelbar dadurch beeinträchtigt wurden, da diese gemäß § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG für die Kontrolle und Dokumentation des Impfstatus, Genesenenstatus bzw. der negativen Testung ihrer Mitarbeiter verantwortlich war, sodass sie durch Vorlage eines gefälschten Nachweises potentiell dem Vorwurf einer Pflichtverletzung bzw. Pflichtvernachlässigung ausgesetzt wurde. All dies rechtfertigt die Annahme, dass das Verhalten des Klägers geeignet war, an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. b) Der Beklagten war auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht zuzumuten, den Kläger noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 28, juris). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 29, juris). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 30, juris). bb) Unter Zugrundelegung dessen war der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der bis zum 30.06.2022 laufenden Kündigungsfrist, also für einen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr, nicht zumutbar. Insbesondere bedurfte es keiner Abmahnung, da dem Kläger klar sein musste, dass die Beklagte, schon weil alles andere ein Verstoß gegen geltendes Recht darstellte, nicht dulden würde, dass er, ohne negativ getestet, geimpft oder genesen zu sein, seiner Arbeitsleistung nachgeht. Es recht musste ihm daher unmittelbar einleuchten, dass eine Täuschung hierüber insbesondere wegen der geschilderten Gefahren für die Gesundheit der Mitarbeiter der Beklagten wie auch eines geordneten Betriebsablaufs nicht toleriert werden würde, zumal ein solches Verhalten auch das Vertrauen der Beklagten in seine Person und Redlichkeit zerstören musste. Gerade diese Zerstörung des Vertrauens macht es der Beklagten auch unzumutbar, den Kläger noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergibt sich insbesondere daraus, dass er bereits seit 15 Jahren im Betrieb der Beklagten tätig ist auch für eine Vorbelastung des Arbeitsverhältnisses nichts ersichtlich ist. Dennoch überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung. Der Kläger hat nämlich durch seinen massiven Verstoß gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten, die – wie dargestellt – gleich in mehrfacher Hinsicht erheblich beeinträchtigt wurden, gezeigt, dass er bereit ist, unter Verstoß gegen eigene gesetzliche Pflichten sein eigenes, eher gering anzusiedelndes Interesse, auf bequeme Art und Weise ohne die sicherlich auf Dauer lästige und je nach Arbeitszeit unter Umständen nur schwer zu bewerkstelligende und zudem kostenträchtige tägliche Testung auf eine Covid19-Infektion den Betrieb der Beklagten betreten zu können, über fundamentale Interessen seiner Kollegen und den Beklagten zu stellen. Hierdurch hat er das nötige Vertrauen für eine auch nur zeitweilige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zunichte gemacht, zumal ähnliches Verhalten während der Dauer der Kündigungsfrist nicht ausgeschlossen werden kann, womit dann erneut die Interessen der Beklagten in gleicher Weise beeinträchtigt würden. Hinzu kommt, dass auch die Vorlage gefälschter Tests nicht ausgeschlossen werden kann, und der Beklagten nicht zuzumuten war, täglich die Seriosität eines vom Kläger vorgelegten Nachweises mit viel Aufwand zu überprüfen. Hinzu kommt, dass das zerstörte Vertrauen auf ein sehr leichtfertiges Verhalten des Klägers zurückzuführen ist, was die Wiederholungsgefahr erhöht, was bei der Abwägung der Interessen zu seinem Nachteil zu berücksichtigen ist und sein Bestandsinteresse zurücktreten lässt. c) Nach alledem, d. h. aufgrund der sich als wirksam erweisen außerordentlichen Kündigung, war die Klage insgesamt abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 ZPO. IV. Der Streitwert wurde gemäß 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 2 GKG festgesetzt.