5 Ca 373/21

Leitsatz: Sind Verdienstkürzungen aufgrund verschuldeter Arbeitsversäumnis im Referenzzeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG zu berücksichtigen und führt dies im Rahmen der Berechnung der Urlaubsabgeltung zu einem Geldfaktor von 0,00 Euro, so sind die §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 BUrlG europarechtskonform dahin auszulegen, dass der Zeitraum der verschuldeten Arbeitsversäumnis im Rahmen der Berechnung der abzugeltenden Urlaubstage unberücksichtigt bleibt und für die Berechnung des Geldfaktors auf den Verdienst der letzten 13 Wochen vor dieser Zeit abzustellen ist.(Rn.19) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.006,80 Euro brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2021 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Der Kläger trägt 66 % der Kosten des Rechtsstreits, die Beklagte trägt 34 % der Kosten des Rechtsstreits. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.850,92 Euro festgesetzt. 5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. I. Die zulässige Klage ist nur in Teilen begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.006,80 EUR. Im Übrigen ist seine Klage nicht begründet. 1. Der Kläger hat Anspruch auf die Zahlung von Urlaubsabgeltung für 29,68 Urlaubstage zu einem Tagessatz von 135,00 EUR brutto, also 4.006,80 EUR, § 7 Abs. 4 BUrlG. a) Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG davon ausgeht, dass vorliegend aufgrund verschuldeter Arbeitsversäumnis der bei der Berechnung der Urlaubsabgeltung anzusetzende Geldfaktor insgesamt mit 0,00 EUR anzusetzen ist, folgt dem die Kammer nicht. Zwar ist im Hinblick auf den Verlust des Führerscheins durch den Kläger aufgrund fahrlässiger Trunkenheitsfahrt nicht von einem unverschuldeten Arbeitsversäumnis im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG auszugehen. Ein unverschuldetes Arbeitsversäumnis liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer wegen der Versäumung – der Nichterfüllung seiner Arbeitspflicht – noch nicht einmal Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorzuhalten ist. Nach den zu § 3 EFZG und § 616 BGB entwickelten Grundsätzen ist im Falle der Fahrlässigkeit aber erforderlich, dass die Versäumung der Arbeitspflicht auf ein gröbliches Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, bei dem er gegen die einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu fordernden Erwartungen verstoßen hat (BAG, Urteil v. 23.11.1971 – 1 AZR 388/70). Danach sind grundsätzlich alle Zeiten, in denen der Arbeitnehmer unberechtigt und verschuldet die Arbeit versäumt, unverändert in den Bezugszeitraum einzubeziehen und mindern das Arbeitsentgelt entsprechend. Hierunter fallen in erster Linie Bummelzeiten oder „blau machen“, in denen der Arbeitnehmer ohne Entschuldigung der Arbeit fernbleibt; ebenso ein Sportunfall, wenn alle Regeln sportlicher Übung außer Acht gelassen werden. Verschuldet sollen auch Fehlzeiten infolge eines Verkehrsunfalls wegen schweren Verstoßes gegen die Verkehrsregeln, z.B. Trunkenheit am Steuer sein. Auch bei Verhinderung von Arbeitnehmern wegen Verbüßung von Freiheitsstrafen soll grundsätzlich ein verschuldetes Arbeitsversäumnis vorliegen. Denn auch wenn es sich um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln sollte, soll eine arbeitsverhindernde relevante Freiheitsstrafe erst bei einem erheblichen Fehlverhalten ausgesprochen werden, das auch den zuvor dargestellten erhöhten Fahrlässigkeitsmaßstab erfüllen wird (Grün, in: Neumann/Fenski/Kühn, BUrlG, 12. Auflage 2021, § 11, Rn. 50 mit weiteren Nachweisen). Zwar stellt das Arbeitsversäumnis des Klägers in der Zeit vom 09.05.2021 bis 30.09.2021 aufgrund des Verlusts seines Führerscheins wegen fahrlässiger Trunkenheitsfahrt aus Sicht der Kammer ein verschuldetes Arbeitsversäumnis im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dar. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist jedoch nach Ansicht der Kammer vorliegend im Falle einer verschuldeten Arbeitsversäumnis europarechtskonform dahin auszulegen, dass die dem Kläger für die Zeit bis zum 09.05.2021 zustehenden Urlaubstage auf Basis der vereinbarten und beklagtenseits nicht streitig gestellten 135,00 Euro brutto pro Arbeitstag und nicht aufgrund der wegen verschuldeter Arbeitsversäumnis im Referenzzeitraum in Ansatz zu bringenden 0,00 Euro pro Urlaubstag abzugelten sind. Gemäß Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung erhält jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von 4 Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof ist Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen. Dabei werden nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt. Dabei besteht der Zweck des in Artikel 7 Abs. 1 dem Arbeitnehmer gewährleisteten Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub darin, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dabei bedeutet der Ausdruck „bezahlter [Jahresurlaub]“ in Artikel 7 Abs. 1, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des „Jahresurlaub[s]“ im Sinne der Richtlinie weiter zu gewähren ist und dass der Arbeitnehmer mit anderen Worten für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten muss. Durch das Erfordernis der Zahlung dieses Urlaubsentgelts soll der Arbeitnehmer nämlich während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist (EUGH Urteil v. 13.12.2018 – C-385/17). Während somit etwa eine Reduzierung der Urlaubsdauer für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer etwa aufgrund Kurzarbeit keine Arbeitsleistung erbracht hat, möglich ist, kommt eine Berücksichtigung von Kurzarbeitszeiten, in denen der Arbeitnehmer nicht tatsächlich gearbeitet hat, bei der Berechnung des Entgelts für die sich aus Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ergebenden Jahresurlaubstage nicht in Betracht. In diesem Fall würde ansonsten nämlich der Arbeitnehmer für seine Jahresurlaubstage, die aus Zeiträumen, in denen er tatsächliche Arbeitsleistung erbracht hat, stammen, ein Entgelt erhalten, das nicht dem gewöhnlichen Entgelt entspricht, das er in Zeiträumen tatsächlicher Arbeitsleistung erhalten hat. Würde man die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG vorliegend zur Anwendung bringen, so wäre der dem Kläger für den Zeitraum vom 19.03.2019 bis 08.05.2021 zustehende Urlaubsanspruch aufgrund des im Referenzzeitraum der letzten 13 Wochen aufgrund verschuldeter Arbeitsversäumnis anzusetzenden Geldfaktors von 0,00 EUR insgesamt mit 0,00 EUR abzugelten. Dies widerspräche offensichtlich der Intension von Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG. Aufgrund dessen ist aus Sicht der Kammer § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dahingehend europarechtskonform auszulegen, dass ausschließlich der anteilige, im Zeitraum vom 09.05.2021 bis 30.09.2021 und damit im Zeitraum der verschuldeten Arbeitssäumnis entstandene Urlaubsanspruch unter Zugrundelegung eines Geldfaktors von 0,00 EUR abzugelten ist. Der bis zum 09.05.2021 aufgrund tatsächlicher Arbeitsleistung des Klägers entstandene Urlaubsanspruch ist demgegenüber unter Außerachtlassung der im Referenzzeitraum vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgetretenen verschuldeten Arbeitsversäumnis abzugelten. Als Geldfaktor ist der insoweit zwischen den Parteien unstreitig vereinbarte Tagessatz von 135,00 Euro brutto in Ansatz zu bringen. b) Für den Zeitraum vom 19.03.2019 bis 09.05.2021 ist von einem Urlaubsanspruch von insgesamt 29,68 Urlaubstagen auszugehen. Zunächst ist aus Sicht der Kammer von einem Jahresurlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen bei einer 5-Tages-Woche entsprechend § 3 Abs. 1 BUrlG auszugehen. Soweit der Kläger behauptet, ihm sei seitens des Geschäftsführers der Beklagten Herrn E. im Rahmen des Einstellungsgesprächs ein Jahresurlaubsanspruch von 30 Tagen bei einer 5-Tage-Woche zugesagt worden, wurde dies durch die informatorische Befragung des Geschäftsführers Herrn E. im Kammertermin vom 18.04.2022 nicht bestätigt. Dieser hat auf Frage erklärt, „Ich habe mit dem Kläger vereinbart, dass er nur arbeitet bei Bedarf. Gearbeitet hat er faktisch nur, wenn Lust hatte. Über Urlaub oder Urlaubsgeld haben wir nicht gesprochen. Ich habe gesagt, es gibt eine Tagespauschale und fertig.“ Auf eine Parteivernahme des Geschäftsführers hat der Kläger für die erste Instanz im Kammertermin entsprechend § 399 ZPO verzichtet. Eine Beweislastumkehr aufgrund der Nichtaushändigung eines Nachweises der Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG kommt vorliegend aus Sicht der Kammer insoweit nicht in Betracht. Zwar wird in der Rechtsprechung von einer erheblichen Beweiserleichterung für den Arbeitnehmer ausgegangen, wenn der Arbeitgeber seiner schriftlichen Nachweispflicht innerhalb der Fristen der §§ 2 bis 4 NachwG nicht nachkommt. Ausreichend aber auch erforderlich ist dann zunächst, dass der Arbeitnehmer für die von ihm geltend gemachten Ansprüche Indizien vorbringt. Dies hat der Kläger vorliegend nicht getan. Soweit er diesbezüglich streitig behauptet hat, alle anderen Fahrer bei der Beklagten hat der Kläger nicht unter Beweis gestellt bzw. auf die Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten verzichtet. Ausgehend von einem Jahresurlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen bei einer 5-Tage-Woche ist unter Zugrundelegung der vom Kläger mitgeteilten Arbeitstage pro Monat im Jahr 2019 von durchschnittlich 3,42 Tagen pro Woche und damit insgesamt von einem Jahresurlaubsanspruch von 13,68 Urlaubstagen, im Jahr 2020 von durchschnittlich 2,75 Arbeitstagen pro Woche und damit 11 Urlaubstagen und im Jahr 2021 von 3,75 Tagen pro Woche und damit einem anteiligen Urlaubsanspruch bis zum 09.05.2021, also für 4 Monate, und somit 5 Urlaubstagen auszugehen. Dies ergibt einen Gesamturlaubsanspruch von 29,68 Urlaubstagen. Urlaubsansprüche aus den Jahren 2019 und 2020 sind auch nicht gem. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG zum 31.12. des jeweiligen Jahres verfallen. Die Beklagte ist den Ausführungen des Klägers, er sei zu keinem Zeitpunkt auf die Möglichkeit eines Verfalls der Urlaubsansprüche hingewiesen worden, nicht entgegengetreten. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG erlischt jedoch bei einer mit Artikel 7 der Richtlinie 88/2003/EG konforme Auslegung von § 7 Abs. 3 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubanspruch wahrzunehmen und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücke nicht genommen hat, (BAG Urteil v. 22.10.2019 – 9 AZR 98/19). Damit ist der Urlaub aus den Jahren 2019 und 2020 nicht verfallen. Unter Zugrundelegung des von der Beklagten nicht streitig gestellten, vereinbarten Tagessatz von 135,00 EUR pro Tag und einem abzugeltenden Urlaubsanspruch von 29,68 Urlaubstagen ergibt sich eine an den Kläger noch zu zahlende Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.006,80 EUR brutto. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB. 2. Soweit der Kläger darüber hinaus Urlaubsabgeltung für den Zeitraum vom 09.05.2021 bis 30.09.2021 sowie ausgehend von einem vereinbarten Jahresurlaubsanspruch von 30 Tagen bei einer 5-Tage-Woche und unter Zugrundelegung eines Bruttomonatsverdienstes von 2.853,00 Euro brutto geltend macht, ist sein Klageantrag als unbegründet abzuweisen. Hinsichtlich der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. 3. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Schriftsätze darüber hinaus streitig zu einer Vereinbarung auf Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes in Höhe von 50% vorgetragen hat, konnte die Beantwortung des Bestehens eines solchen Anspruchs dahinstehen, da dieser im Rahmen des geltend gemachten Klageantrags nicht geltend gemacht worden ist. Der Kläger hat, wie sich aus der Zusammenschau des bezifferten Klageantrags und seiner Berechnung ergibt, ausschließlich die ihm aus seiner Sicht zustehende Urlaubsabgeltung für 90 Urlaubstage, ausgehend von einem Jahresurlaubsanspruch von jeweils 30 Urlaubstagen pro Jahr für 3 Jahre und einem zunächst vorgetragenen Bruttomonatsverdienst von 2.853,00 EUR geltend gemacht. II. Die Kosten des Rechtsstreits sind den Parteien entsprechend ihrem jeweiligen Unterliegen in der Hauptsache aufzuerlegen, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. III. Der Wert des Streitgegenstands ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er orientiert sich an dem geltend gemachten Zahlungsbetrag. IV. Die Berufung ist nicht gem. § 61 Abs. 3 ArbGG im Urteil zuzulassen, da keiner im § 64 Abs. 3a ArbGG genannten besonderen Zulassungsgründe gegeben ist. Die Möglichkeit der Einlegung der Berufung im Übrigen bleibt hiervon unberührt. Insoweit wird auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung Bezug genommen. Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsabgeltung. Der Kläger war in Zeit vom 19.03.2019 bis 30.09.2021 als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger trägt vor, ihm stehe Urlaubsabgeltung für die Jahre 2019, 2020 und 2021 in einer Gesamthöhe von 11.850,92 EUR brutto zu. Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund Eigenkündigung des Klägers vom 20.08.2021 zum 30.09.2021 geendet. Zuvor sei ihm aufgrund fahrlässiger Trunkenheitsfahrt vom 09.05.2021 sein Führerschein eingezogen worden. Die Verwaltungsbehörde sei angewiesen worden, ihm für die Dauer von 10 Monate, somit bis zum 09.03.2022, keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Beklagte habe ihn daraufhin zum 31.05.2021 aufgrund „Ende der Beschäftigung“ bei der Sozialversicherungskasse abgemeldet. Eine schriftliche Kündigung sei seitens der Beklagten nicht erfolgt. Im Kündigungsschreiben des Klägers sei die Beklagte aufgefordert worden, ihm den noch offenen Urlaub abzugelten. Dies habe die Beklagte mit E-Mail vom 26.08.2021 abgelehnt. In der Zeit vom 19.03.2019 bis 30.09.2021 sei dem Kläger kein einziger Tag Urlaub gewährt worden. Auch sei er zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass nicht genommener Urlaub am Ende des Kalenderjahres verfalle. Der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit bzw. den Umstand, dass er fahrlässig eine Trunkenheitsfahrt begangen habe, nicht grob schuldhaft herbeigeführt. Vielmehr sei er wegen fahrlässiger Trunkenheitsfahrt per Strafbefehl verurteilt worden. Die Berechnung der noch offenen Urlaubsabgeltung mit dem Geldfaktor 0 komme aufgrund dessen nicht in Betracht. Eine Kürzung sei maximal insoweit möglich, als er in der Zeit vom 09.05. bis 30.09.2021 mangels aktiver Tätigkeit für die Beklagte keinen Urlaubsanspruch habe erwerben können und in dieser Zeit mangels Fahrerlaubnis nicht von der Beklagten beschäftigt werden konnte. Die Beklagte gewähre allen Kraftfahrern 30 Urlaubstage pro Kalenderjahr bei einer 5-Tages-Woche. Darüber hinaus habe der Geschäftsführer der Beklagten Herr E. im Rahmen des Einstellungsgesprächs ihm gegenüber erklärt, dass alle Fahrer, was ja auch Standard und üblich sei, da der Kraftfahrer einen „Mangel“ darstelle, 30 Tage Urlaub und zwar zzgl. eines Urlaubsgelds in Höhe von 50% erhielten, dies bei Zugrundelegung einer 5-Tage-Woche. Darüber hinaus sei dem Kläger seitens Herrn E. zugesagt worden, dass pro Einsatztag, der um die 9 Stunden dauere, pauschal 135,00 EUR brutto bezahlt würden. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Nachweisgesetz nicht nachgekommen sei, gelte insoweit eine Beweislastumkehr. Damit stünden dem Kläger für die Jahre 2019, 2020 und 2021 jeweils 30 Urlaubstage und somit insgesamt 90 Urlaubstage zu, die abzugelten seien. Unter Zugrundelegung eines Bruttomonatsverdienstes von 2.853,00 EUR sei folgende Berechnung anzustellen: 2.853,00 Euro x 3 / 65 x 90 = 11.850,92 Euro. Tatsächlich habe der Kläger im Zeitraum vom 19.03.2019 bis 31.12.2019 einen Verdienst von insgesamt 23.455,00 EUR brutto erzielt. In der Zeit vom 01.01.2020 bis 31.12.2020 habe der Kläger 17.400,00 EUR brutto und im Zeitraum vom 01.01.2021 bis 06.05.2021, dem letzten Arbeitstag des Klägers, insgesamt 8.250,00 EUR brutto erhalten. Hinsichtlich der vom Kläger geschilderten Einzelheiten bezüglich der Anzahl der geleisteten Arbeitstage pro Monat sowie des jeweils monatlich erzielten Bruttoeinkommens wird auf die diesbezüglichen schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 24.02.2022 (Blatt 28 ff. d. Akten) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.850,92 Euro brutto nebst Zinsen i. H. v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die dem Kläger zustehende Urlaubsabgeltung berechne sich nach dem Durchschnitt der dem Abgeltungsanspruch vorausgehenden 13 Wochen. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG sehe insoweit vor, dass Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum in Folge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bei der Berechnung außer Betracht blieben. Ein solcher Fall liege nicht vor. Vielmehr sei von verschuldeter Arbeitsversäumnis auszugehen. Der Kläger trage selbst vor, dass er seit dem 09.05.2021 aufgrund einer Trunkenheitsfahrt über keinen Führerschein mehr verfüge und deshalb der Arbeit ferngeblieben sei. Es handele sich insoweit also um eine verschuldete Arbeitsversäumnis. Für die Berechnung der Höhe der Urlaubsabgeltung sei, da der Kläger in den letzten 13 Wochen vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verschuldet keine Arbeitsleistung mehr erbracht habe, der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses pro Arbeitstag mit 0,00 EUR anzusetzen. Hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Kürzung des Urlaubsanspruchs für Zeiten von Kurzarbeit Null erfolge. Dies bedeute auf jeden Fall, dass dem Kläger für das Jahr 2021 ein Urlaubsanspruch von maximal 4/12 zustehe, weil das Arbeitsverhältnis in den Monaten Mai bis September 2021 aufgrund des Führerscheinentzugs suspendiert gewesen sei. Des Weiteren trage der Kläger wahrheitswidrig vor. Entgegen den Ausführungen des Klägers würden nicht allen Kraftfahrern seitens der Beklagten 30 Urlaubstage pro Kalenderjahr bei einer 5-Tage-Woche gewährt. Insoweit werde auf das Verfahren vor dem Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen 2 Ca 1/22 hingewiesen. Im Übrigen sei der Kläger am …. 1949 geboren und beziehe Altersrente. Er sei durch die Beklagte nicht im Rahmen einer 5-Tage-Woche beschäftigt worden, sondern lediglich aushilfsweise. Selbst wenn man den Führerscheinentzug aufgrund einer Trunkenheitsfahrt und die daraus resultierende Arbeitsversäumnis als unverschuldet ansehen würde, wäre die Urlaubsabgeltung anhand eines Durchschnittsverdienstes der letzten 13 Wochen vor dem 09.05.2021 zu berechnen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.