10 Ga 2/20

Die Verfügungsklage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf 4.745,00 EUR. I. Der zulässige Verfügungsantrag ist nicht begründet: 1. Nach den Bestimmungen der §§ 935 ff ZPO kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in Betracht, wenn es sich um eine dringliche Angelegenheit handelt und deswegen die Entscheidung im Eilverfahren erforderlich ist. Bei der hier vorliegenden Sicherungsverfügung gemäß den §§ 935, 940 ZPO muss die objektive Gefahr bestehen, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Insoweit muss der Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendig sein. Für die Verfügung muss eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit bestehen. Dies ist vorliegend der Fall, denn sobald die ausgeschriebenen Stellen besetzt wären, hätte der Verfügungskläger keine Möglichkeit mehr, die ausgeschriebene Stelle zu erlangen: Dies beruht darauf, dass von dem Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen wird, dass der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG voraussetzt, dass es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Die Verwaltung als vollziehende Gewalt hat dann zu entscheiden, ob und wie die Stellen besetzt werden sollen. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen werden (vgl. BAG vom 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 in NZA 2003, 324; BAG vom 14.11.2001 - 7 AZR 568/00 in NZA 2002, 392; BAG vom 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 in NZA 1998, 882; BAG vom 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 in NZA 1998, 884). 2. Grundsätzlich ergibt sich der Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers aus einer analogen Anwendung des § 1004 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 33 Abs. 2 GG hat ein unter Verstoß gegen die Grundsätze der Bestenauslese abgelehnter Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art 33 Abs. 2 GG effektiv durchzusetzen (z.B. BAG vom 22.06.1999, 9 AZR 541/98, -juris). Dazu gehört auch, dass ein benachteiligter Bewerber zur Abwehr einer drohenden Vergabe des Amtes an einen Konkurrenten analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen kann. Denn ein öffentlicher Dienstherr, der das Recht auf gleichen Zugang zum Amt verletzt oder zu verletzen droht, ist wie ein Störer i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB zu behandeln (vgl. BAG vom 05.11.2002, 9 AZR 451/01,- juris). Der Unterlassungsanspruch setzt nicht voraus, dass der übergangene Bewerber darlegt, dass er bei einem den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahren die ausgeschriebene Stelle auch tatsächlich erhalten hätte. Es reicht aus, dass seine Auswahl zumindest als möglich erscheint (vgl. BVerfG vom 13.01.2010, 2 BvR 811/09, -juris). Die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG beschränkt sich darauf, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG 19.02.2008, 9 AZR 70/07, -juris). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. BAG vom 06.05.2014, 9 AZR 724/12, -juris). Ein Fehler im Anforderungsprofil ist nicht ersichtlich, ebenso ist die Entscheidung des Verfügungsbeklagten entsprechend dokumentiert. Grundsätzlich ist auch die Verwendung eines psychodiagnostischen Tests im Rahmen eines Auswahlverfahrens zulässig. Es besteht auch kein Verstoß gegen das Recht des Verfügungsklägers, chancengleich mit Berücksichtigung seiner Behinderung am Bewerbungsverfahren teilzunehmen, ebenso ist dieses Recht mit der Bewertung des Tests nicht berührt: Grundsätzlich ist es nicht zu beanstanden, dass der Verfügungsbeklagte die Punkteerreichung und das Nichtbestehen des Tests als Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat, da bei Festlegung dieses Vergleiches und dem Zugang des Verfügungsklägers zu dem Test keinen Beurteilungsspielraum verkannt, nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, keine allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet, keine sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen wurde: Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger durch die Größe der Buchstaben und die Art des Tests wie z.B. die Wortschlangen nicht seine volle Leistungsfähigkeit erbringen konnte, sondern vielmehr auch aufgrund seiner Behinderung schlechtere Ergebnisse erzielte. Allerdings ist nach Ansicht der Kammer der Anspruch des Verfügungsklägers auf ein faires Bewerbungsverfahren nicht dann schon verletzt, wenn sich die Ergebnisse durch eine behinderungsbedingte Einschränkung im Verhältnis zu anderen Bewerber negativ darstellen, sondern erst dann, wenn die Verfügungsbeklagte Fehler bei der Festlegung der Beurteilungskriterien gemacht hätte: Die Verfügungsbeklagte durfte nach Ansicht der Kammer bei Durchführung des Testes davon ausgehen, dass sie alles Erforderliche getan hat, um eine Vergleichbarkeit des Verfügungsklägers mit den anderen Bewerbern möglich zu machen. Die Verfügungsbeklagte hat alles aus ihrer Sicht Erkennbare getan, um die Testung diskriminierungsfrei durchzuführen: Sie hat den Verfügungskläger frühzeitig um Mitteilung seines behinderungsbegründeten Bedarfs gebeten, sie hat eine 50%ige Zeitverlängerung festgesetzt, die zur Folge hatte, dass der Test nur papierbasiert durchgeführt werden konnte. Sofern sich der Verfügungskläger darauf bezieht, dass die Testung auch an anderen Orten hätte durchgeführt werden können, ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Verfügungsbeklagte nicht davon ausgehen hätte dürfen, dass dem Kläger die verlängerte Bearbeitung papierbasiert möglich gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als der Kläger der papierbasierten Testung zugestimmt hat. Für die Verfügungsbeklagte war ohne konkrete Information durch den Kläger nicht erkennbar, welche (weitere) Hilfestellung oder welche (weitere) Zeitverlängerung für ihn aufgrund seiner Behinderung erforderlich gewesen wäre. Auch ist nicht dargelegt, welche konkrete Schriftgröße den Einschränkungen des Klägers gerecht würde und inwiefern die Verfügungsbeklagte davon Kenntnis erlangt hat, wie etwa durch Hinweis des Verfügungsklägers über seinen konkreten Bedarf. Auch ist davon auszugehen, dass die für den Verfügungskläger möglicherweise notwendigen Vergrößerungen auch durch das Verwenden von weiteren Hilfsmitteln wie etwa einer Lupe möglich gewesen wäre, wenn ersichtlich gewesen wäre, welchen konkreten Vergrößerungsbedarf der Verfügungskläger gehabt hatte. Schließlich ist nicht ersichtlich, durch welche (weitere) Zeitverlängerung die behinderungsbedingten Nachteile angemessen hätten ausglichen werden können, zumal da der Verfügungskläger zunächst den Test gut lesen konnte. Die Verfügungsbeklagte durfte auch die Ergebnisse des Testes als Grundlage ihrer Entscheidung verwenden: Im Nachhinein bestand für die Verfügungsbeklagte keine Möglichkeit, zu unterscheiden, welche Fehler im Deutschtest aufgrund der Behinderung und welche Fehler aufgrund der normalen Leistungsfähigkeit des Klägers entstanden sind. Den Deutschtest völlig unberücksichtigt zu lassen oder anders als bei den Konkurrenten zu werten, hätte ggf. die Rechte der Mitbewerber verletzen können, in dem der Verfügungskläger aufgrund nicht feststellbarer Tatsachen bevorzugt worden wäre. III. Die Kosten des Verfügungsrechtstreites hat der Verfügungskläger als die unterlegene Partei zu tragen, § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Der Streitwert wird in Höhe von 1,5 Bruttomonatsgehältern der durch den Verfügungskläger angestrebten Stelle festgesetzt. Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung über die Besetzung einer Stelle. Die verklagte „A“ (nachfolgend folgend Verfügungsbeklagte) hat als „B“ mit der Ausschreibung „...“ verschiedene Stellen zum Bürosachbearbeiter mit der Kennziffer „...1“ (Blatt 10 ff. d. A.) ausgeschrieben. Der Verfügungskläger hat sich am 13.11.2019 auf die Stelle beworben. Die Verfügungsbeklagte erhielt für die streitgegenständliche Ausschreibung insgesamt 368 Bewerbungen, davon 34 Bewerbungen von (schwer-) behinderten Menschen. Als formell geeignet wurden die Bewerber/innen eingestuft, die eine abgeschlossene Berufsausbildung zum / zur Bürokaufmann/-frau, Kaufmann/-frau für Büromanagement, Kaufmann/-frau für Bürokommunikation, Fachangestellten für Bürokommunikation, Verwaltungsfachangestellten, Industriekaufmann/-frau, Rechtsanwaltsfachangestellten und einer mindestens dreijährigen Berufserfahrung in einem der genannten Bereiche vorweisen konnten. Der Verfügungskläger erfüllt diese Kriterien. Nach Auswahl anhand der genannten Kriterien wurden 181 formell geeignete Bewerber/-innen wie auch der Verfügungskläger zu einem psychodiagnostischen Test nach Wiesbaden eingeladen. Der Verfügungskläger erhielt das Einladungsschreiben zu einem schriftlichen Auswahlverfahren vom 28.01.2020 (Blatt 53 d. A.). Es lautet auszugsweise: „Bitte teilen Sie uns mit, ob Sie Hilfestellungen für eine computergestützte Testung benötigen. Die Schwerbehindertenvertretung des „B“ steht Ihnen (…) für eine mögliche Kontaktaufnahme zur Verfügung.“ Der Verfügungskläger führte am 14.02.2020 mit einem Mitarbeiter der Verfügungsbeklagen ein Telefonat, in dem er darauf hinwies, dass er wegen seiner erheblichen Sehbeeinträchtigung einen besonderen Vergrößerungsbedarf beim Lesen von Texten und Dokumenten hat. Insbesondere wies er darauf hin, dass die Funktionen der Windows-Bildschirmlupe, wie sie bei den neueren Windows Versionen verfügbar ist, eine ausreichende Vergrößerung gewährleisten könne. Nach Rücksprache mit dem für die Testung zuständigen Mitarbeiter, teilte der Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten mit, dass eine EDV-gestützte Testung und somit eine computergestützte Vergrößerung nicht möglich sei, da bei einer notwendigen Zeitzugabe die Verwendung der EDV- gestützten Testung nicht möglich sei. Dem Verfügungskläger wurde mitgeteilt, dass eine papierbasierte Testung mit Vergrößerungen auf DinA 3 möglich sei. Der Verfügungskläger stimmte dem zu. Der von dem Verfügungskläger absolvierte Test setzte sich zusammen aus einem Intelligenztest, einem Konzentrationstest und einem Deutschtest. Der Verfügungskläger erhielt die auf das Format DIN A3 vergrößerten Testunterlagen. Die Testzeit wurde verlängert auf 150 % der Testzeit der regulären Testung. Während der Teilnahme am Test teilte der Verfügungskläger den anwesenden Mitarbeitern mit, dass die Textinhalte für ihn zum Teil schwer lesbar seien, insbesondere bei Wortschlagen aus Großbuchstaben ohne Leerstellen und Satzzeichen sowie Brüchen. Die Schriftgröße des Deutschtests war identisch mit den anderen Testinhalten, die Brüche etwas kleiner dargestellt. Der Verfügungskläger erzielte im Intelligenztest 84 Punkte, im Konzentrationstest 48,33 Punkte und im Deutschtest 10 Punkte. Daraus ergab sich eine Gesamtpunktzahl vom 47,44 Punkten. Damit belegte er den 58. Platz der Bewerber. Die Besten 25 Bewerber im psychodiagnostischen Test einschließlich 2 schwerbehinderten Bewerber/innen sowie 9 weitere schwerbehinderte Bewerber/innen, darunter auch der Verfügungskläger, wurden zu einem Auswahlgespräch eingeladen, in welchem der Verfügungskläger am 10.09.2020 38 Punkte erzielte (Blatt 56 ff. d. A.), welche von der Verfügungsbeklagten grundsätzlich als „geeignet“ gewertet wurden. Abschließend nahm die Verfügungsbeklagte eine Gesamtabwägung vor, in dem sie entschieden hat, dass aufgrund der Stellenanforderung ein unterdurchschnittliches Ergebnis im Deutschtest zu einer Abwertung führte. Daraus ergab sich die Absage des Verfügungsklägers. Diese hat der Verfügungskläger am 25.11.2020 erhalten. Auf Nachfrage des Verfügungsklägers begründete die Verfügungsbeklagte mit E-Mail vom 27.11.2020 (Blatt 17 d. A.) und mit E-Mail vom 08.12.2020 (Blatt 19 d. A.) die Auswahlentscheidung. Der Verfügungskläger ist der Meinung, dass das Bewerbungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde und der Bewerbungsverfahrensanspruch des Verfügungsklägers verletzt wurde, da er aufgrund seiner Behinderung die Testaufgaben im psychodiagnostischen Test aufgrund der zu kleinen Schriftgröße nicht ordnungsgemäß bearbeiten konnte. Er habe zunächst die Aufgaben lesen können, jedoch zunehmend Ermüdungserscheinungen erlitten. Insbesondere bei den Wortschlagen und bei den Brüchen sei eine Lösung der Aufgabenteile aufgrund der Sehbehinderung nicht möglich gewesen. Die Vergrößerung in Papierform sei nicht ausreichend gewesen, auch nicht die Zeitverlängerung. Seine Sehbehinderung könne durch Vergrößerungssoftware kompensiert werden, sodass die Bildschirminhalte 4-fach bzw. auch 6-fach vergrößert werden können. Eine solche Möglichkeit stehe der Verfügungsbeklagten insofern zur Verfügung, als sie zum Beispiel beim Berufsförderungswerk in Düren diese Möglichkeit hätte nutzen können. Die Schwierigkeiten des Verfügungsklägers hätten entweder ausgeglichen werden müssen oder im Rahmen der Auswahlentscheidung mitberücksichtigt werden müssen. Die Ausdrucke seien nicht ausreichend gewesen, um ein diskriminierungsfreies Testverfahren zu gewährleisten. Es sei im Übrigen Aufgabe der Verfügungsbeklagten, ein diskriminierungsfreies Testverfahren sicher zu stellen und nicht Sache des Verfügungsklägers. Er beantragt, die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, es bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, die Stelle eines Bürosachbearbeiters zur Kennziffer „...1“ zu besetzen oder bis zum Abschluss eines unter Einbeziehung des Verfügungsklägers neu durchzuführenden Bewerbungsverfahrens zu besetzen oder kommissarisch durch den / die im angegriffenen Auswahlverfahren bestplatzierte Endbewerberin vorläufig zu besetzen. Die Verfügungsbeklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, das Auswahlverfahren sei ordnungsgemäß erfolgt. Zum einen habe der Kläger keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sein Obsiegen bei einer eventuellen Wiederholung des Auswahlverfahrens herleiten lasse. Insbesondere bezöge sich der Verfügungskläger darauf, dass einzelne Aufgaben aufgrund der Schriftgröße nicht ordnungsgemäß bearbeitet hätten werden können. Dies erkläre jedoch nicht das insgesamt schlechte Ergebnis zum Beispiel im Deutschtest. Im Übrigen habe der Verfügungskläger andere Aufgaben in derselben Schriftgröße ordnungsgemäß bearbeitet. Im Übrigen habe der Verfügungskläger im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten sich schon nicht auf die Einladung zurück gemeldet und keinen besonderen Bedarf angemeldet. Erst im unmittelbaren Vorfeld sei klargeworden, dass aufgrund der vorliegenden Sehbehinderung eine vergrößerte Darstellung des psychodiagnostischen Tests erforderlich sei. Dies sei jedoch bei Zeitzugabe nicht möglich, sodass mit dem Ausdruck auf DIN A3 der Testunterlagen und der Zeitverlängerung aus Sicht der Verfügungsbeklagtenseite die Nachteile ausgeglichen seien. Schließlich habe der Verfügungskläger die Möglichkeit gehabt, sich im Vorhinein zu erkundigen, ob weitere Hilfsmittel zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile wie zum Beispiel eine Lupe mitgebracht und verwendet hätten werden können. Dies habe er jedoch unterlassen. Vor diesem Hintergrund sei die Auswahlentscheidung, aufgrund des nicht bestandenen Deutschtestes den Verfügungskläger auszuschließen, nicht zu beanstanden. Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.