5 BV 3/21

Leitsatz: Hinsichtlich der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat hat der Wahlvorstand dafür Sorge zu tragen, dass ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig sind, rechtzeitig und in geeigneter Form über den Anlass der Wahl sowie das Wahlverfahren unterrichtet werden. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der ESWE Verkehrsgesellschaft mbH vom 07. Juni 2021 und 08. Juni 2021 wird für unwirksam erklärt. I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat. Die Beteiligten zu 1) bis 4) sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 6). Der ehemals Beteiligte zu 5) ist ebenfalls Arbeitnehmer der Beteiligten zu 6). Er hat seine Antragsunterstützung mit Schriftsatz vom 01. Juli 2021 (vgl. 18 d.A.) zurückgezogen. Die Beteiligten zu 1) bis 4) sind ferner wahlberechtigt im Rahmen der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 6). Die Beteiligten zu 7) bis 10) sind die in der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6) gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 11) ist der Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6). Im Betrieb der Beteiligten zu 6) fand am 07. Juni 2021 und 08. Juni 2021 die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat statt. Die Stimmauszählung wurde am 09. Juni 2021 durchgeführt. Das Ergebnis der Stimmauszählung wurde am 11. Juni 2021 ausgehängt (vgl. Bl. 5 d.A.), am 14. Juni 2021 wurde das Wahlergebnis durch Aushang bekanntgegeben (vgl. Bl. 6 d.A.). Im Betrieb der Beteiligten zu 6) werden ca. 1.200 Arbeitnehmer beschäftigt. Etwa 700 davon sind als Busfahrer tätig. Diese gehören verschiedenen Nationalitäten an. Neben Fahrern aus Deutschland sind auch Fahrer aus Osteuropa und der Türkei tätig. Daneben werden ca. 200 Busfahrer aus Griechenland beschäftigt. Die Busfahrer werden nur eingestellt, wenn sie Deutschkenntnisse entsprechend dem Sprachkurslevel B1 haben. Bei Einstellung erfolgt ein Diktattest. Bewerber, die diesen Test nicht bestehen, müssen einen Sprachtest bei der IHK nachholen. Die Beteiligte zu 6) bietet auch interne Schulungen an. Zwischen der Leitstelle und den Fahrern kommt es öfter zu Verständigungsproblemen über Funk. Das Wahlausschreiben zur streitigen Wahl war in deutscher Sprache verfasst. Eine gesonderte Information der ausländischen Arbeitnehmer über die Einzelheiten der Wahl hat nicht stattgefunden. Die für die Wahl erforderlichen Wahlaushänge waren betriebsweit an sechs Aushangstellen einzusehen, u.a. in der Werkstatt (Werkstattschaukasten). Mit Antrag vom 21. Juni 2021, am Arbeitsgericht Wiesbaden am 21. Juni 2021 eingegangen, haben zunächst die ursprünglichen Beteiligten zu 1) bis 5) die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat angefochten. Sie sind der Auffassung, es läge ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht des Wahlvorstandes vor, da das Ersatzmitglied des Wahlvorstandes, A, Wahlwerbung betrieben habe. Des Weiteren seien die Wahlbriefe der Briefwahl nicht durchgängig in einer gesonderten Wahlurne gesammelt worden. Auch sind die Beteiligten zu 1) bis 4) der Auffassung, dass die ausländischen Busfahrer in ihrer Landessprache hätten über die Einzelheiten der Wahl informiert werden müssen. Schließlich sei auch die Kandidatenliste der Wahl, anders als im Wahlausschreiben angekündigt, nicht im Schaukasten der Werkstatt ausgehängt worden. Ebenso habe der Wahlvorstand die Regelung des § 4 Abs. 4 Drittelbeteiligungsgesetz zur Frauenquote unzutreffend angewandt. Auch habe die Stimmabgabe nicht, wie im Wahlausschreiben vorgesehen, im alten Speisesaal in der XXX stattgefunden, sondern in einem davon abgestellten Linienbus. Letztlich führen die Antragsteller an, im Wahlausschreiben in der Werkstatt sei das Datum der Stimmauszählung nicht bekannt gegeben worden. Die Beteiligten zu 1) bis 4) beantragen, die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6) vom 07. Juni 2021 und 08. Juni 2021 für unwirksam zu erklären. Die Beteiligten zu 7) bis 10) beantragen, den Antrag der Beteiligten zu 1) bis 4) zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 6) und 11) stellten keine Anträge. Die Beteiligten zu 7) bis 10) sind der Auffassung, keiner der genannten Anfechtungsgründe insgesamt sei geeignet, die Wirksamkeit der Wahl in Frage zu stellen. Sie tragen weiter vor, das Ersatzmitglied des Wahlvorstandes A habe sich nicht neutralitätspflichtwidrig verhalten. Die Abgabe der Wahlbriefe der Briefwahl sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es habe durchgängig eine Wahlurne zur Verfügung gestanden. Eine defekte Wahlurne sei unverzüglich ersetzt worden. Hinsichtlich der ausländischen Arbeitnehmer habe es im Rahmen der Aufsichtsratswahl keine Sprachprobleme oder Nachfragen wegen Sprachproblemen gegeben. Alle Aushänge seien ordnungsgemäß erfolgt. Auch die Kandidatenliste sei im Werkstattschaukasten angebracht worden. Aus der Anwendung der Regelung zur Frauenquote ergäbe sich kein Unwirksamkeitsgrund hinsichtlich der streitigen Wahl. Die Verlegung des Ortes der Stimmabgabe vom Speisesaal in einen davor geparkten Bus sei durch Aushangzettel hinreichend kundgetan worden. Die Beteiligten zu 7) bis 10) sind weiter der Auffassung, dass die Antragsteller keinerlei Vortrag zur Kausalität eines etwaigen Wahlverstoßes gehalten hätten. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 06. September 2021 und 04. November 2021 verwiesen. II. 1. Der Antrag ist zulässig. a) Das Begehren der Antragsteller ist auf die Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6) gerichtet. Die Antragsschrift vom 21. Juni 2021 enthielt keinen expliziten Antrag. Dennoch sind die Voraussetzungen des § 81 ArbGG gewahrt. Die Antragsschrift ist überschrieben mit Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Drittelbeteiligungsgesetzt. Insofern liegt ein auslegungsfähiger Schriftsatz vor. Anträge müssen vom Gericht unter Berücksichtigung der Antragsbegründung und des vorgetragenen bzw. von Amts wegen ermittelten Sachverhaltes dem eigentlichen Verfahrensziel entsprechend verstanden werden (vgl. BAG, Beschluss vom 18. Februar 1986 – 1 ABR 27/84 - juris). In diesem Sinne ergibt sich aus der Antragsschrift und deren Begründung das Begehren der Antragsteller. Im Anhörungstermin vom 04. November 2021 wurde es dann in entsprechender Form weiter formuliert. b. Gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG sind die Antragsteller, deren Antragsberechtigung aus § 11 Abs. 2 DrittelbG folgt, Verfahrensbeteiligte. Ferner ist das Unternehmen als Beteiligte zu 6) von dem vorliegenden Rechtsstreit i.S.v. § 83 Abs. 3 ArbGG betroffen. Soweit die mitbestimmungsrechtliche Ordnung in Frage steht, ist das betroffene Unternehmen stets zu beteiligen (vgl. BAG, Beschluss vom 15. September 2019 – 7 ABR 35/17 - juris). Ebenso sind die Beteiligten zu 7) bis 10) als gewählte Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtstellung betroffen, weil sie im Falle des Erfolges des Antrages ihr Mandat verlieren. Schließlich ist auch die Rechtstellung des Aufsichtsrates als Gremium betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren. Dies beeinflusst die Tätigkeit des Aufsichtsrates unmittelbar (vgl. BAG, Beschluss vom 28. April 2021 – 7 ABR 20/20 - juris). 2. Der vorliegende Antrag ist begründet. a. Die formellen Voraussetzungen der Anfechtung liegen vor. Die Anfechtungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 DrittelbG sind gewahrt. Anfechtungsberechtigt sind mindestens drei Wahlberechtigte. Die Zahl der anfechtenden Wahlberechtigten lag im Entscheidungszeitpunkt bei vier Wahlberechtigten. Ebenso ist die Frist des § 11 Abs. 2 DrittelbG gewahrt. Die Anfechtung hat in einer Frist von zwei Wochen ab der Veröffentlichung der Namen der Gewählten im Bundesanzeiger zu erfolgen. Die Veröffentlichung ist durch die Vertreter des Unternehmens gemäß § 8 DrittelbG vorzunehmen. Die Anfechtung kann jedoch bereits vor Beginn des Laufes der Anfechtungsfrist erfolgen (vgl. LAG Berlin/Brandenburg, Beschluss vom 07. Mai 2020 – 26 TaBV 2161/19 - juris). Vorliegend wurde das Wahlergebnis vom Wahlvorstand bezüglich der Stimmenaufzählung am 11. Juni 2021 bekannt gemacht. Die gewählten wurden vom Wahlvorstand am 14. Juni 2021 bekannt gegeben. Die Antragschrift ging am 21. Juni 2021 am Arbeitsgericht Wiesbaden ein. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Frist des § 11 Abs. 2 Drittelbeteiligungsgesetz in jedem Fall gewahrt. b. Der Antrag ist auch in der Sache erfolgreich. aa. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG kann die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. bb. Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 der Wahlordnung zum DrittelbG vorliegt und die ausländischen Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig sind, nicht ausreichend informiert wurden. § 3 Abs. 5 WO DrittelbG lautet: „Der Betriebswahlvorstand soll dafür sorgen, dass ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, rechtzeitig und in geeigneter Weise über den Anlass der Wahl sowie das Wahlverfahren unterrichtet werden.“ Diese Regelung entspricht der Regelung des § 2 Abs. 5 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz. Beide Regelungen sind als Sollvorschriften formuliert. Trotz ihrer Ausgestaltung als Sollvorschrift handelt es sich jedoch um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren im Sinne des § 11 DrittelbG, deren Verletzung zur Anfechtung der Wahl berechtigt. Zwar zählen grundsätzlich nur zwingende Bestimmungen zu den wesentlichen Vorschriften über das Wahlverfahren im Sinne von § 11 Abs. 1 DrittelbG. Sollvorschriften hingegen sind vom Gesetzgeber erkennbar mit geringerer Verbindlichkeit auf der Rechtsfolgeseite ausgestaltet als zwingende Vorschriften. Allerdings können ausnahmsweise auch Sollvorschriften als wesentliche Wahlvorschriften anzusehen sein. Das ist der Fall, wenn sie elementare Grundprinzipien einer Wahl enthalten und deshalb von ihrer Zwecksetzung her als wesentlich einzustufen sind (vgl. hierzu BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 – 7 ABR 5/04 – juris). Nach diesen Grundsätzen ist § 3 Abs. 5 der Wahlordnung zum DrittelbG eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren i.S.v. § 11 Abs. 1 DrittelbG, weil die Regelung die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechtes sicher stellen soll und der betrieblichen Integration ausländischer Arbeitnehmer dient. Ausländische Arbeitnehmer sind wahlberechtigt und wählbar. Fehlende oder begrenzte Kenntnisse der deutschen Sprache erschweren ihnen die Ausübung ihres aktiven und passiven Wahlrechtes. Durch die Regelung des § 3 Abs. 5 der Wahlordnung zum DrittelbG soll gewährleistet werden, dass ausländischen Arbeitnehmern, die die deutsche Sprache nicht ausreichend beherrschen, um sich selbst anhand des Gesetzes, der Wahlordnung, der Wählerlisten und des Wahlausschreibens sowie durch Kommunikation mit anderen Arbeitnehmern über die Wahlgrundsätze und das Wahlverfahren zu informieren, die zur Wahlbeteiligung notwendigen Kenntnisse „in geeigneter Weise“ vermittelt werden, damit sie ihr Wahlrecht in gleicher Weise ausüben können, wie deutsche Arbeitnehmer. Die Regelung dient somit der Verwirklichung des elementaren demokratischen Grundsatzes der Gleichheit der Wahl. Eine Missachtung der Vorschrift berechtigt daher zur Anfechtung der Wahl (vgl. zu § 5 Wahlordnung BetrVG: BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 – 7 ABR 5/04 – juris). Der Wahlvorstand hat gegen die Regelung des § 3 Abs. 5 der Wahlordnung zum DrittelbG verstoßen, da ausländische Mitarbeiter bei der Beteiligten zu 6) nicht rechtzeitig und in geeigneter Weise über den Anlass der Wahl sowie das Wahlverfahren unterrichtet worden sind. Zur Überzeugung der Kammer musste der Wahlvorstand auch davon ausgehen, dass zahlreiche Arbeitnehmer nicht der deutschen Sprache mächtig i.S.v. § 3 Abs. 5 der Wahlordnung zum DrittelbG sind. Bei der Beurteilung der Frage, ob die im Betrieb beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer der deutschen Sprache mächtig sind, ist im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, ausländischen Arbeitnehmern die wesentlichen Grundsätze über die durchzuführende Wahl zu vermitteln, um ihnen in gleicher Weise wie deutschen Arbeitnehmern die Wahrnehmung ihres aktiven und passiven Wahlrechtes zu ermöglichen, nicht lediglich darauf abzustellen, ob sie sich bei der täglichen Arbeit hinreichend verständigen können. Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Deutschkenntnisse ausreichen, um die zum Teil komplizierten Wahlvorschriften und den Inhalt eines Wahlausschreibens verstehen zu können. Im Zweifelsfall muss der Wahlvorstand von unzureichenden deutschen Sprachkenntnissen ausgehen (vgl. BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 – 7 ABR 5/04 – juris). Diese vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze mit Blick auf ausländische Arbeitnehmer in einem gewerblichen Betrieb mit einfacheren Hilfsarbeiten ist auch auf die Beklagte zu übertragen. Der Wahlvorstand konnte nicht davon ausgehen, dass die ausländischen Busfahrer in ihrer Gesamtheit hinreichend der deutschen Sprache mächtig sind. Soweit die Beteiligten zu 7) bis 10) darauf abstellen, dass bei der Einstellung der Busfahrer ein Sprachtest des Niveau B1 abgefragt wird, kann dieser allenfalls dazu geeignet sein, dass eine einfache Kommunikation im Rahmen der Fahrertätigkeit stattfindet. Das Bestehen der Prüfung B1 zeigt, dass der Prüfling die Hauptinformation verstehen kann, wenn klare Standardsprache verwendet wird und wenn es um vertraute Dinge aus Arbeit, Schule, Freizeit usw. geht, ferner das die meisten Situationen bewältigt werden können, denen man auf Reisen in deutschsprachigen Ländern begegnet. Des Weiteren belegt der Test B1, dass sich einfach und zusammenhängend über vertraute Themen und persönlichen Interessengebiete geäußert werden kann. Schließlich zeigt B1, dass über Erfahrungen und Ereignisse berichtet und Träume, Hoffnungen und Ziele beschrieben sowie kurze Begründungen oder Erklärungen gegeben werden können (nach Goetheinstitut (https://www.goethe.de/de/spr/kup/prf/prf/gb1.html)). Ausgehend von diesem Sprachlevel ist nicht davon auszugehen, dass die komplizierten Wahlvorschriften zum DrittelbG und der Inhalt eines Wahlausschreibens verstanden wird. Dies ist auch dadurch belegt, dass unwidersprochen Kommunikationsprobleme der Busfahrer mit der Leitstelle bestehen. Es ist ein Sprachverständnis erforderlich, dass gewährleistet zu verstehen, wie Arbeitnehmermitbestimmung in größeren Unternehmen in Deutschland geregelt ist. cc. Mit Blick auf diesen Verstoß ist auch davon auszugehen, dass dieser das Wahlergebnis beeinflussen konnte. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn das Wahlergebnis objektiv weder geändert noch beeinflusst werden konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht widerholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (vgl. ständige Rechtsprechung vgl. nur BAG, Beschluss vom 24. Februar 2021 – 7 ABR 38/19 – juris). Es ist nicht auszuschließen, dass bei einer hinreichenden Unterrichtung der ausländischen Arbeitnehmer sich weitere Arbeitnehmer aktiv in das Wahlverfahren eingebracht hätten und dadurch eine Beeinflussung des Ergebnisses stattgefunden hätte. Jedenfalls lässt sich positiv nicht eine fehlende Kausalität feststellen. dd. Daneben liegt in dem Wahlausschreibensaushang in der Werkstatt, der das Datum der öffentlichen Wahlauszählung nicht nennt, ein weiterer Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift, bei denen sich eine fehlende Kausalität auch nicht positiv feststellen lässt. Die Kammer geht von einem fehlerhaften Aushang aus. Dem entsprechenden Vortrag der Beteiligten zu 1) bis 4) wurde nicht substantiiert entgegengetreten. 3. Diese Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.