10 Ca 549/22

Leitsatz: 1. Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist "an sich" geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, erst recht somit eine ordentliche Kündigung. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (vgl. BAG BeckRS 2016, 66796). (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) 2. Demgemäß kann die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, solange der Arbeitgeber auf der Einhaltung der "3G-Regelung" zum Zutritt zum Betrieb besteht, die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. (Rn. 34 – 53) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Der Streitwert wird auf 17.586,00 € festgesetzt. Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom 30.04.2022 ist sozial gerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30.09.2022 aufgelöst, § 1 Abs. 2 KSchG. I. Die Klage ist zulässig. 1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet, da die Parteien über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses streiten, § 2 Abs. 1 Nr. 3 b) ArbGG. 2. Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Würzburg ergibt sich aus § 17 Abs. 1 ZPO. II. Die Klage unbegründet. 1. Die streitgegenständliche Kündigung ist durch Gründe in dem Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. a) Sowohl der persönliche, als auch der betriebliche Geltungsbereich des KSchG sind eröffnet, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. b) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen. Eine Pflichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zu Grunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (BAG, Urt. v. 3.11.2011 – 2 AZR 748/10, juris). c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sogar „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, erst recht somit eine ordentliche Kündigung. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, juris). aa) Der Kläger hat vorliegend seit Ende der 3G-Pflicht ab Montag, den 21.3.2022 seine Arbeitsleistung unter Berufung auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht im Hinblick der ihm seiner Ansicht nach seit 13.12.2021 seit ca. vier Monaten zustehenden Annahmeverzugsvergütung rechtswidrig verweigert. (a) Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dieses Zurückbehaltungsrecht kann auch der Arbeitnehmer grundsätzlich an seiner Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und der Arbeitgeber nicht erfüllt (vgl. nur BAG vom 25.10.1984 – Az. 2 AZR 417/83, NZA 1985, 255). Einschränkend verbietet es aber der Grundsatz von Treu und Glauben dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten (§ 320 Abs. 2 BGB analog). (b) Als der Kläger am 3.1.2022 erstmalig von seinem Zurückbehaltungsrecht insoweit Gebrauch gemacht hat, dass er einwandte, ihm sei – neben einer fehlenden Erklärung der Beklagten über eine pflichtgemäße Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – wegen der ausstehenden Gehaltszahlungen ein „Kundeneinsatz vor Ort bis auf Weiteres verwehrt“, bestand aber zu diesem Zeitpunkt in Anbetracht der unstreitig vergüteten Feiertage und Urlaubszeiten ab dem 13.12.2021 nur ein theoretischer Vergütungsrückstand von weniger als einem halben Monat. Dies ist als verhältnismäßig geringfügig anzusehen (vgl. LAG Nürnberg Urt. v. 01.06.2021 – 7 Sa 473/20 [Rz. 60], juris) und führt dazu, dass sich die Beklagte allein schon deshalb in Anbetracht der Geltendmachung eines nichtzustehenden Zurückbehaltungsrechtes und damit nicht erfolgter ordnungsgemäßer Anbietung der Arbeitsleistung nicht mehr im Annahmeverzug befunden hätte. (c) Unabhängig hiervon befand sich die Beklagte aber entgegen der Auffassung des Klägers ohnehin seit 13.12.2021 nicht im Annahmeverzug bezüglich seiner Arbeitsleistung, §§ 293 ff. BGB. Dem Kläger stand demzufolge auch weder 3.1.2022 noch ab 24.1.2022 ein Zurückbehaltungsrecht zu, § 273 BGB. (1) Nach § 615 S. 1 BGB hat der Arbeitgeber die gem. § 611 a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 S. 1 GewO. Ein wörtliches Angebot genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (§ 295 BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urt. v. 1.6.2022 – 5 AZR 28/22, juris). (2) Der Kläger hat ab 13.12.2021 seine Arbeitsleistung unter Berufung auf eine Nichtgeltung der von der Beklagten umgesetzten 3G-Regel im Betrieb unstreitig nicht mehr vor Ort angeboten, bzw. dann mit Email vom 3.1.2022 außerdem sogar mitgeteilt, dass ihm u.a. bis zur Begleichung der „zu Unrecht“ einbehaltenen Beträge „Kundeneinsätze vor Ort bis auf Weiteres verwehrt“ seien. Die von seinem Prozessbevollmächtigten geäußerten und vom Kläger spätere ausdrücklich aufgegriffenen Rechtsansichten zu – dem ab diesem Zeitpunkt ebenfalls maßgeblichen – § 28 b IfSG finden aber weder in dessen Wortlaut, noch im Gesetzgebungsverfahren eine Stütze. Auf die Regelungen der 14. bzw. 15. BaylfSMV braucht an dieser Stelle und auch im Folgendem daher nicht näher eingegangen werden. Für den Kläger kam damals die 3G-Regelung zur Anwendung, weshalb auf Grund seiner Weigerung der Einhaltung eine rechtliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung eingetreten und damit der Annahmeverzug ausgeschlossen war, § 275 BGB. (3) Soweit der Kläger meint, es wären – oder zumindest könnten – bei seiner Tätigkeit „physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten“ i.S.d. § 28 b IfSG a.F. ausgeschlossen werden und somit eine Ausnahme der 3-G-Pflicht gegeben sein, ist dies ersichtlich nicht der Fall. Die Formulierung „physische Kontakte“ im Sinne von § 28 b Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. liegt nach – soweit ersichtlich auch einhelliger Meinung – bereits dann vor, wenn bei der Tätigkeit ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt (vgl. nur Gerhardt IfSG § 28 b Rn. 13 zu § 28 b Abs. 1 n.F.). Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich unter Umständen erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu achten (vgl. nur BAG Urt. v. 26.4.2022 – 9 AZR 228/21, juris). (4) Konkret führt der Regierungsentwurf insoweit zu Abs. 5 a.F. und damit dem Vorgänger zu Abs. 1 aus: „Gleichzeitig werden für die genannten Bereiche Ausnahmen für Beschäftigte und Arbeitgeber von diesen Nachweispflicht[en] vorgesehen, insofern diese keine tätigkeitsbedingten physischen Kontakte zu anderen Personen haben. Von physischen Kontakten ist grundsätzlich auszugehen, wenn bei der Tätigkeit ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt (BT-Drs. 20/89; BT-Drs. 20/188, 46 zu Abs. 5 a.F.)“. Hiernach wird somit entgegen der Auffassung des Klägers gerade aus dem Gesetzgebungsverfahren klar erkennbar, dass „physische Kontakte“ nicht auf direkte Kontakte beschränkt sein sollte. Dies ist in Anbetracht der Tatsache, dass Covid-19 bekanntermaßen maßgeblich im Wege einer Aerosolübertragung und nicht durch eine Kontaktinfektion übertragen wird, auch schlüssig. Darüber hinaus dürfte es im Arbeitsleben eher die Ausnahme sein, dass Fälle „physischer Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander“ im Sinne einer tatsächlichen körperlichen Berührung stattfinden. Dass ein Zusammentreffen mit anderen nicht ausgeschlossen sein darf, ergibt sich an sich auch bereits aus dem Normtext und muss nicht nochmal in den Begriff des „physischen Kontakts“ hineingelesen werden. Zur Annäherung an den Begriff empfiehlt sich deshalb ein anhand infektionsepidemiologischer Kriterien orientierter Ansatz, wonach Personen sich hierfür also nicht direkt berühren, aber sich aber dennoch in einer gewissen räumlichen Nähe zueinander befinden müssen, wobei hier eine Entfernung von 1,5 m eine Orientierung bietet. Für die Bejahung des Tatbestands genügt somit, wenn ein solches physische Zusammentreffen nicht ausgeschlossen werden kann (BeckOK InfSchR/Johann/Gabriel, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 28 b Rn. 12 f.; Müller/Becker, Die Anwendung der 3G-Regelung in der betrieblichen Praxis, ArbRAktuell 2021, 683 (684)). Konkret auf den Arbeitsplatz des Klägers bezogen ist dies im Hinblick auf „physische Kontakte“ allein schon deshalb nicht der Fall, da dessen arbeitsvertragliche Hauptaufgaben u.a. in der Durchführung von Kundendemos im Betrieb der Beklagten besteht. Inwieweit es hier ausgeschlossen sein soll – und nur hierauf kommt es an –, dass ein Unterschreiten der 1,5 m stattfindet, insbesondere da es auch um ein Verhalten von Dritten geht, trägt der Kläger schon selbst nicht vor. Eine Verpflichtung der Beklagten ihren Betrieb zu umzuorganisieren, dass ein solcher „physischer Kontakt“ ausgeschlossen werden kann, besteht ebenfalls nicht, wie sich bereits aus § 2 Abs. 2 und 3 Corona-ArbSchVO ergibt. (5) Es geht vorliegend nach Ansicht des Gerichts auch nicht um die Frage der Rechtmäßigkeit einer Weisung der Beklagten zur Umsetzung von arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften, § 106 S. 2 i.V.m. S. 1 GewO. Diese Thematik wäre einschlägig, sofern es um die Umsetzung von Arbeitsschutzanforderungen geht, dies keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgeben (vgl. BAG, Urt. v. 1.6.2022 – 5 AZR 28/22, juris). Dieser Fall ist aber vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat konkret nur die aus ihrer Sicht seit 13.12.2021 bestehende Rechtslage befolgt. (6) Ebenfalls ist nicht relevant, ob eine gesetzliche Regelung wie die 3G-Pflicht nach § 28 b Abs. 1 S. 1 IfSG eine „Vertragsänderung“ herbeiführen kann oder nicht, wie der Kläger meint. Die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Klägers stehen selbstredend nur unter den Einschränkungen des geltenden öffentlichen Rechtes, ebenso wie damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 S. 1 GewO. (7) Soweit der Kläger anführt, dass die Beklagte eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG bzw. § 2 Abs. 3 Corona-ArbeitSchVO hätte vornehmen müssen, ist dem Gericht nicht nachvollziehbar, welche Rechtsfolge der Kläger hieraus ableiten möchte. Dieser Anspruch besteht zwar unzweifelhaft und wäre auch einklagbar (ErfK/Roloff ArbSchG § 5 Rn. 1). Es geht dem Kläger aber gerade soweit ersichtlich jedoch nicht um „seine“ Arbeitssicherheit, sprich welche Maßnahmen aus Sicht des Arbeitsschutzes bezüglich der für ihn mit seiner Arbeit verbundenen Gefährdungen für sich und Dritte (§ 15 Abs. 1 ArbSchG) nach Beurteilung des Arbeitsgebers nötig sind. Der Kläger macht vielmehr eine rechtswidrige Beeinträchtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die gesetzliche 3G-Regelung nach § 28 b Abs. 1 IfSG geltend, die der Arbeitgeber aus seiner Sicht aus Fürsorgegesichtspunkten zu verhindern hätte. (8) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger einen Home-Office-Arbeitsplatz anzubieten. Die Hauptbeschäftigung des Klägers bestand in der Produktvorführung vor Ort sowie der Inbetriebnahme von Maschinen, was schwerlich aus dessen Wohnung heraus zu bewerkstelligen ist, § 28 b Abs. 3 IfSG a.F.. (9) Aus den zuvor genannten Gründen kann auch dahingestellt bleiben, welche Tätigkeiten der Kläger von zu Hause verrichtet haben will. Es wären ohnehin keine arbeitsvertraglich geschuldeten gewesen. (10) Soweit der Kläger anführt, dass die Beklagte aus allgemeinen Fürsorgegesichtspunkten ihn gegen den aus seiner Sicht rechtswidrig agierenden Staat und damit contra legem hätte beschäftigen und die Verhängung eines Bußgeldbescheides hinnehmen müssen, ist eine solche Pflicht nicht existent. Es liegt vielmehr ein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit vor, da der Schuldner zur Bewirkung der Leistung gegen die Rechtsordnung verstoßen müsste. Das zivilrechtliche Sollensgebot tritt hinter der entgegenstehenden Rechtslage zurück; dies wahrt die „Einheit der Rechtsordnung“ (vgl. MüKoBGB/Ernst BGB § 275 Rn. 48; Harländer/Otte: Arbeitsrechtliche Konflikte im Rahmen der Pandemiebekämpfung NZA 2022, 160; Fuhlrott/Schäffer: 3G im Betrieb und Homeoffice: Fragestellungen bei Umsetzung der neuen gesetzlichen Vorgaben NZA 2021, 1679). bb) Die mangels Zurückbehaltungsrecht rechtwidrige Weigerung der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung durch den Kläger erfolgte auch bewusst und nachhaltig. (a) Der Kläger wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2022 bezüglich des unentschuldigten Nichterscheinens abgemahnt und letztmalig unter Kündigungsandrohung aufgefordert, seine Arbeitsleistung ab 24.03.2022 zu erbringen. Dies hat der Kläger unstreitig unterlassen. (b) Der Kläger befand sich auch nicht in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, juris). Vorliegend wurde vom Kläger aber eine von der – soweit ersichtlich – einhellig in der Literatur vertretene Auslegung abweichende Rechtsansicht geltend gemacht bzw. sogar die Rechtswidrigkeit von § 28 b IfSG angeführt, ohne diese aber auch nur im Ansatz zu begründen. Ein unentschuldbarer, unvermeidbarer Rechtsirrtum liegt somit nicht vor. cc) Die Kündigung ist auch verhältnismäßig. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, juris). Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger ist auch nach Erhalt der Abmahnung vom 21.03.2022 weiterhin beharrlich nicht zur Arbeit vor Ort erschienen. dd) Auch die durchzuführende Interessenabwägung ergibt, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt. Ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine umfassende Abwägung der gegenseitigen Interessen zu ermitteln (vgl. nur BAG, Urteil vom 13.03.1987 – 7 AZR 601/85, NZA 1987, 518 (520)). Ob die Abwägung insoweit alleine auf arbeitsvertragliche und sachverhaltsbezogene Umstände zu beschränken ist, kann vorliegend dahinstehen (vgl. hierzu nur ErfK/Oetker KSchG § 1 Rn. 202, m.w.N.). Zugunsten des Klägers spricht zwar zunächst die Betriebszugehörigkeit von über 12 Jahren und das bis Mitte Dezember 2021 fehlerfreie Arbeitsverhältnis (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, juris). Die Rechtmäßigkeit der weiteren erteilten Abmahnungen kann an dieser Stelle im Ergebnis dahingestellt bleiben. Weiterhin sind betriebliche Ablaufstörungen durch die Beklagte zwar nicht dargelegt worden, was allerdings vorliegend bei einer unzweifelhaften nachhaltigen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflicht keine unverzichtbare Voraussetzung ist (Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen KSchG § 1 Rn. 436; BAG, Urt. v. 17.01.1991 – 2 AZR 375/90, juris). Da vorliegend dem Kläger ob seines Alters auch kein „jugendlicher Leichtsinn“ zu Gute kommt, ist das Lebensalter des Klägers nicht abwägungsrelevant (BAG 27.4.2006 – 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen KSchG § 1 Rn. 437). In der Gesamtschau überwiegt aber nach Ansicht des Gerichts dennoch in Anbetracht der beharrlich gezeigten Hauptleistungspflichtverletzung über Monate hinweg das Beendigungsinteresse der Beklagten. 2. Die Kündigung ist auch nicht auf Grund einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung nichtig, § 134 BGB i.V.m. § 102 Abs. 1 BetrVG. a) Hinsichtlich der i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung – von Amts wegen – zu prüfen. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen (vgl. BAG, Urt. v. 23.06.2005, Az: 2 AZR 193/04, juris). b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist von einer ordnungsgemäßen Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates auszugehen. Nachdem die Beklagte in der Duplik die vollständige Betriebsratsanhörung vorgelegt hat, ist dieser der Kläger nicht näher entgegengetreten. Die Kündigung erfolgte auch erst nach Zugang der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates am 20.04.2022. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 495 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. IV. Der Beschwerdestreitwert war gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG und dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen festzusetzen. V. Da die Berufung schon von Gesetzes wegen statthaft ist, war über deren gesonderte Zulassung nicht zu entscheiden, § 64 Abs. 3 ArbGG.