8 Ca 627/22

Leitsatz: 1. Es ist auch im Hinblick auf das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese sachgerecht und willkürfrei, wenn der öffentliche Arbeitgeber die Besetzung einer befristeten Stelle mit einem bei ihm bereits seit mehreren Jahren befristet beschäftigten Bewerber ablehnt, um nicht Gefahr zu laufen, dass bei Abschluss des Vertrages die vom BAG entwickelten Grundsätze zum institutionellen Rechtsmissbrauch eingreifen könnten. (Rn. 15 und 18 – 20) (redaktioneller Leitsatz) 2. Zur Frage, ob bereits zuvor bestehende befristete Arbeitsverhältnisse mit einer Universitätsklinik mit nachfolgend geschlossenen befristeten Verträgen mit der Universität zusammenzurechnen sind (hier: Auslegung von Art. 14 Abs. 3 Nr. 1 BayUniKlinG aF). (Rn. 23 – 26) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Der Streitwert wird auf 9.591,00 € festgesetzt Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht im Urteilsverfahren folgt aus § 2 Abs. 1 Ziff. 3 b mit Abs. 5 ArbGG. Die Gestaltungsklage ist inhaltlich ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. In der Sache hat die Klage keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch darauf, dass dieser die begehrte Stelle an der J.-M.-Universität mit dem Kläger besetzt. Die vom Kläger in Bezug genommenen Anspruchsgrundlagen greifen nach der Überzeugung des Gerichtes hier nicht. Der Kläger sieht als Anspruchsgrundlage für die begehrte Einstellung Art. 33 GG i.V. m. der Inklusionsvereinbarung der Beklagten und daraus folgend eine Ermessensreduzierung der Beklagten auf Null, welche zielführend nur durch die Einstellung des Klägers ausgeübt werden kann. Nachdem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Prinzip der Bestenauslese hat zwar jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies dient dem öffentlichen Interesse und der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Sogleich wird damit dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen und ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlentscheidung begründet. Hieraus folgen dann auch Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherren. Art. 33 GG eröffnet aber keinen unbegrenzten Anspruch auf Verschaffung einer Stelle bei einem öffentlichen Arbeitgeber. Vielmehr obliegt es dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisations- und Personalhoheit das von ihm gewünschte Anforderungsprofil festzulegen. Da Stellenbesetzungen auch von organisatorischen personalwirtschaftlichen und personalpolitischen Erwägungen des Dienstherrn wesentlich mit beeinflusst werden, muss ihm ein weit gefasster Spielraum zugebilligt werden, ob er eine Stelle überhaupt besetzt und welchen Personenkreis er dafür in Betracht ziehen soll. Das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen muss allerdings willkürfrei ausgeübt werden. D. h., dass Beschränkungen des Bewerberkreises auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen müssen. Der Arbeitgeber darf nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des Arbeitnehmers faktisch beseitigen (siehe hierzu LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 18.03.2015, 3 Sa 371/14). Der Beklagte hat das ihm hiernach zustehende Ermessen aus Sicht des Gerichtes sachgerecht und willkürfrei ausgeübt. Im Einzelnen: Zunächst ist festzuhalten, dass die Zusage des Institutsleiters an den Kläger noch keinen Einstellungsanspruch für den Kläger begründet. Auch bindet sie das Ermessen der Personalleitung nicht, sofern die Personalabteilung sich auf Gründe stützt, die nichts mit der Eignung des Klägers zu tun haben. Hier wäre ggf. die Beurteilung des Institutsleiters vorrangig und ermessensbindend. Nachdem der Beklagte sich aber auf sonstige Gründe bei der Ausübung ihres Ermessens stützt, hindert sie die ohnedies streitige Zusage des Institutsleiters nicht daran, dem Kläger abzusagen. Für die Einstellung von Arbeitnehmern im Bereich des Freistaats ist hier die Personalabteilung zuständig, nicht aber der Institutsleiter. Dies ist gesetzlich so geregelt und abweichend davon kann sich damit auch kein Anspruch des Klägers begründen. Der von dem Beklagten angesprochene sachliche Grund ist inhaltlich nachvollziehbar und geeignet, die Ablehnung des Klägers zu begründen. Der Beklagte hatte bereits zwei befristete Verträge mit dem Kläger, startend am 01.04.2016. Der nunmehr abzuschließende Vertrag wäre somit der Dritte und würde bei der vorgesehenen Laufzeit die Gesamtbeschäftigungsdauer des Klägers beim Beklagten länger als acht Jahre andauern lassen. Der Beklagte sieht nun zu Recht die Gefahr, dass bei Abschluss dieses Vertrages die vom BAG entwickelten Grundsätze zum institutionellen Rechtsmissbrauch eingreifen könnten. Das BAG hat in diesem Zusammenhang, z. B. in der Entscheidung vom 17.05.2017, 7 AZR 420/15 ausgeführt, dass zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen an die gesetzlichen Wertungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG anzuknüpfen ist. Werden die Grenzen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 TzBfG alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten, sei eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten. Hiervon sei in der Regel auszugehen, wenn einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen. Überschreitet also die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre, hängt es von weiteren vorzutragenden Umständen ab, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist oder aber nicht. Die Beklagte befürchtet also zu Recht, am Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses sich ggf. eine Entfristungsklage mit ungewissem Ausgang gegenüberzusehen. Der Arbeitgeber, insbesondere der öffentliche Arbeitgeber muss sich rechtstreu verhalten. Dazu gehört auch, wenn er sehenden Auges Gefahr läuft in ein rechtsmissbräuchlich gestaltetes Arbeitsverhältnis hineinzukommen, hier schon im Vorfeld entgegengesteuert werden darf. Der Arbeitgeber, der einen Vertragsschluss mit einem Stellenbewerber ablehnt, weil er bei Annahme dieses Vertragsschlusses Gefahr laufen würde in den Bereich institutionellen Rechtsmissbrauchs zu geraten handelt nicht willkürlich, sondern aus sehr gut nachvollziehbaren sachlichen Gründen. Dem Arbeitgeber kann nicht aufgezwungen werden, hier ein ggf. mit offenem Ausgang zu führendes Entfristungsverfahren in Kauf zu nehmen. Soweit der Kläger nun vorträgt, der Beklagte sei ohnedies schon in dieser Situation und der neu abzuschließende Vertrag würde somit an der bereits gegebenen Lage des institutionellen Rechtsmissbrauchs nichts ändern, verfängt die Argumentation nicht. Der Kläger sieht in § 14 Abs. 2 Nr. 1 des Uniklinikengesetzes eine Regelung begründet, welche dazu führen soll, die bereits zuvor bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisse mit der Uniklinik zusammenzurechnen mit den nachfolgend geschlossenen befristeten Verträgen mit der Universität. Die genannte Bestimmung regelt: Die Beschäftigungszeiten von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen beim Freistaat Bayern beim Klinikum werden vom Freistaat Bayern jeweils wie eigene Beschäftigungszeiten angerechnet. Die Auslegung dieser gesetzlichen Bestimmung ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Als Auslegungskriterien stehen der Text, der sachliche Zusammenhang sowie die Entstehungsgeschichte der Norm zur Verfügung. Der Text ist aus Sicht des Gerichtes eindeutig nicht im Sinne der Argumentation des Klägers zu lesen. Hier ist alleine von den Beschäftigungszeiten, sonst aber auch von nichts die Rede. Die Gesetzesbegründung, wie sie von beiden Seiten thematisiert worden ist, ergibt kein eindeutiges Ergebnis. Ob der ursprüngliche Entwurf weiter gefasst war oder aber enger, bringt für die hier zu entscheidende Frage nichts. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass mehr als die Beschäftigungszeit geregelt werden sollte, finden sich darin auch nicht. Soweit die Klägerseite damit argumentiert, die Entstehungsgeschichte der Norm spreche für die Anrechnung, so mag dies für die Beschäftigungszeiten gelten, für die hier streitige Frage der Befristung ist die Entstehungsgeschichte allerdings wenig ergiebig. Dass es sich hier um eine sogenannte Kooperationslösung handeln soll, ist aus den Unterlagen zu entnehmen, führt aber nicht dazu, die Frage ob bei befristeten Arbeitsverhältnissen die jeweiligen Befristungen zusammenzurechnen sind oder aber nicht verbindlich oder überzeugend zu regeln. Soweit der Kläger die Situation hier mit einem Konzernunternehmen vergleicht, kann das Gericht dem nicht folgen. Der Beklagtenvertreter weist hier richtigerweise darauf hin, eine solche Betrachtungsweise würde bedeuten, dass sozusagen jeder öffentliche Arbeitgeber, der mit Mitteln des Bayerischen Staatshaushalts betrieben wird automatisch in die Gefahr der Arbeitgeberidentität geführt würde. Für das Gericht überwiegen zwei Punkte bei der Interpretation des § 14 Abs. 3 Nr. 1. Zum einen und überwiegend muss berücksichtigt werden, dass die Frage der Befristungen im öffentlichen Dienst schon immer problematisch gewesen ist. Hier hat es bereits in der Vergangenheit eine Vielzahl von Verfahren gegeben. Dies war auch bei Schaffung des hier maßgeblichen Gesetzes allen Beteiligten bekannt. Die Befristungsproblematik ist also kein fernliegender Aspekt der ggf. übersehen worden ist, sondern ein schon immer virulentes Problem. Wenn nun in einer solchen Situation das UniklinikG lediglich von der Anrechnung der Beschäftigungszeiten spricht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Problematik „Befristung“ sozusagen unausgesprochen mitgeregelt werden sollte. Hätte man dies gewollt, wäre es ein Leichtes gewesen auf die bereits bestehende Bestimmung des § 613a BGB zurückzugreifen. Auch wenn kein Betriebsübergang vorliegt, hätte sich doch angeboten, wollte man entsprechendes regeln, dass die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf die jeweils andere juristische Person übergehen. Das haben die Parteien aber gerade nicht getan. Aus Sicht des Gerichtes liegt hier ein beredetes Schweigen vor mit dem deutlich wird, dass die Befristungsproblematik eben gerade nicht mit dem Art. 14 Abs. 3 Nr. 1 angesprochen war. Man muss auch berücksichtigen, dass man ja erst über die Bestimmungen des § 242 BGB in diese Befristungsproblematik hineinkommt. Es liegt ein Sonderfall von Treu und Glauben vor, bei dem sich der Arbeitgeber nicht auf die wirksame Befristung berufen darf. Wir sprechen über institutionellen Rechtsmissbrauch, also letztlich ein vorwerfbares und steuerbares Verhalten des Arbeitgebers, mit dem dieser sich in den Bereich des institutionellen Rechtsmissbrauchs gebracht hat. Im Streitfall geht es um zwei rechtlich selbstständige juristische Personen. Es besteht rechtlich gesehen keine Veranlassung und wäre rein tatsächlich wohl auch kaum zumutbar, ein ggf. vorangegangenes missbräuchliches Verhalten nunmehr einer gänzlich anderen juristischen Person zuzuordnen. Allein der Treu und Glauben-Gedanke lässt einen solchen Übersprung von einer juristischen Person auf die andere juristische Person nur zu, wenn dies eindeutig gesetzlich geregelt ist, wie z. B. im Fall eines Betriebsüberganges. Ein Betriebsübergang liegt hier aber nicht vor, da der Übergang aufgrund eines Gesetzes, nicht aber aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erfolgt ist. Der Kläger kann sich somit nicht erfolgreich darauf berufen, den Beklagten bewege sich bereits im Bereich institutionellen Rechtsmissbrauchs. Auch aus der vom Kläger daneben noch angesprochenen Inklusionsvereinbarung kann kein Besetzungsanspruch hergeleitet werden. Beide Parteien sehen übereinstimmend, dass die Inklusionsvereinbarung an sich noch keinen Rechtsanspruch auf Einstellung begründet. Der Kläger meint aber aufgrund des Umstands, dass er der Beste bei der Vorauswahl gewesen ist, wäre er unter Bezugnahme auf die Inklusionsvereinbarung derjenige, dem die Stelle zuzusprechen gewesen ist. Eine solche Argumentation würde aber wie bereits vorstehend schon einmal angesprochen zu genau dem Ergebnis führen, das dem Beklagten nicht aufgezwungen werden kann. Die Inklusionsvereinbarung käme zum Tragen, wenn es tatsächlich darum ginge, hier den Schwerbehindertenschutz zu realisieren. Das ist aber nicht die maßgebliche Frage. Die hier dargestellte Ermessensproblematik stellt sich bei einem nicht schwerbehinderten zukünftigen Arbeitnehmer im gleichen Maße wie bei einem schwerbehinderten Arbeitnehmer. Der eine wie der andere treibt den Beklagten in den Gefahrenbereich des institutionellen Rechtsmissbrauchs, wenn mit ihm eine Stellenbesetzung vorgenommen wird. Daran führt auch die Inklusionsvereinbarung nicht vorbei. Diese ist sicherlich ein Abwägungspunkt wenn es um den Schutz des Schwerbehinderten geht, nicht aber bei der hier maßgeblichen Konstellation wo es um andere Gründe geht, die mit der Schwerbehinderung in keiner Verbindung stehen. Im Ergebnis war die vorstehende Entscheidung zu treffen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über den Streitwert auf § 44 GKG mit § 61 ArbGG.