2 AZR 491/09

Versetzung ohne Betriebsratszustimmung unwirksam; fehlende Zustimmung begründet nicht automatisch Unwirksamkeit der Änderungskündigung • Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung macht die Versetzung individualrechtlich unwirksam. • Die fehlende oder nicht ersetzte Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer Änderungskündigung, die gerade die Versetzung bezweckt. • Zustimmungsersetzungsverfahren (§99 BetrVG) und Verfahren über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung (KSchG) haben unterschiedliche Verfahrensgegenstände und sind unabhängig zu beurteilen. • Eine rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Ersetzung der Betriebsratszustimmung begründet keine dauernde Unmöglichkeit der Durchführung der Versetzung i.S.v. §275 BGB. • Soweit das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen zur Sozialrechtfertigung der Änderungskündigung getroffen hat, ist die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Die Klägerin ist seit 1995 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt; Dienstorte waren Duisburg und ggf. Köln. Ab 2002 arbeitete sie in häuslicher Telearbeit und fuhr gelegentlich zu Büros der Beklagten, zuletzt auch nach Frankfurt. Die Beklagte beabsichtigte wegen einer Umorganisation, die Klägerin nach Frankfurt zu versetzen und sprach ihr zum 30.9.2008 eine Kündigung aus mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab 1.10.2008 bei ansonsten gleichen Bedingungen mit Arbeitsort Frankfurt fortzusetzen; die Klägerin nahm unter Vorbehalt an. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Versetzung; ein Ersetzungsantrag der Beklagten wurde gerichtlich abgewiesen. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt und die Versetzung unwirksam ist. Die Vorinstanzen hielten die Versetzung für unwirksam, ließen jedoch die Frage der Wirksamkeit der Änderungskündigung offen; die Beklagte legte Revision ein. • I. Zur Versetzung: Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass eine ohne die erforderliche Betriebsratszustimmung ausgesprochene Versetzung individualrechtlich unwirksam ist; der Arbeitnehmer kann bei fehlender Zustimmung die Arbeit zu den geänderten Bedingungen verweigern. (vgl. §§99 ff. BetrVG) • II. Zur Änderungskündigung: Die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die auf eine Versetzung zielt, hängt nicht von der bereits erteilten oder ersetzten Zustimmung des Betriebsrats ab. Die Zustimmung oder ihre gerichtliche Ersetzung ist keine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung der Änderungskündigung. (Abgrenzung zwischen §§99 ff. BetrVG und §102 BetrVG sowie §2 KSchG) • 1) Änderungskündigung und Zustimmungsersetzung verfolgen unterschiedliche Rechtsfragen: Das Zustimmungsverfahren prüft gegenwarts- und zukunftsbezogen, ob die Maßnahme als endgültige Maßnahme zulässig ist; das Änderungskündigungsverfahren prüft nach der Lage bei Zugang, ob das Änderungsangebot sozial gerechtfertigt ist. • 2) Eine rechtskräftige Abweisung des Ersetzungsantrags führt nicht zur dauernden Unmöglichkeit i.S.v. §275 BGB. Nur eine dauerhafte Unmöglichkeit würde die Leistungspflicht entfallen lassen; dagegen steht es dem Arbeitgeber frei, erneut um Zustimmung zu ersuchen und ein weiteres Ersetzungsverfahren anzustrengen. • 3) Zum Schutz des Arbeitnehmers: Die Versetzung bleibt individualrechtlich unwirksam, solange Zustimmung nicht erteilt oder ersetzt ist; der Arbeitnehmer ist dadurch ausreichend geschützt und muss nicht zu den geänderten Bedingungen arbeiten. • III. Zur Verfahrensrüge: Das Berufungsgericht hat keine abschließenden Feststellungen zur Sozialrechtfertigung der Änderungskündigung getroffen; deshalb ist die Entscheidung insoweit aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (vgl. §563 ZPO). Das Bundesarbeitsgericht weist die Revision der Beklagten insoweit zurück, als die Berufung gegen die Zurückweisung der Klage zur Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung betroffen ist: die Versetzung ist ohne Betriebsratszustimmung individualrechtlich unwirksam und die Klägerin kann die Arbeit zu den geänderten Bedingungen verweigern. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Änderungskündigung hebt das BAG das Berufungsurteil auf und verweist die Sache zurück, weil das Landesarbeitsgericht keine abschließenden Feststellungen zur Sozialrechtfertigung der Änderungskündigung getroffen hat. Die fehlende bzw. nicht ersetzte Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung allein führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung; die Wirksamkeit der Änderungskündigung ist gesondert nach den Umständen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu prüfen. Die Kostenentscheidung und weitere Fragen sind dem Landesarbeitsgericht zur erneuten Entscheidung vorzulegen.