7 ABR 3/09

Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats wegen Verletzung der Prüfungspflicht nach §81 SGB IX • Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung kann nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG verweigert werden, wenn der Arbeitgeber vorab seine Prüfungspflichten nach §81 Abs.1 SGB IX verletzt hat. • Bei Betriebs(teil-)übergang während eines Beschlussverfahrens tritt der Erwerber materiell-rechtlich in die Stellung des bisherigen Arbeitgebers ein; der neu gewählte Betriebsrat wird Funktionsnachfolger und Beteiligter des Verfahrens. • Auch bei der beabsichtigten Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer besteht die Pflicht des Arbeitgebers, nach §81 Abs.1 SGB IX zu prüfen und die Agentur für Arbeit frühzeitig zu konsultieren. Die Arbeitgeberin beabsichtigte, die Stelle des Leiters der mechanischen Werkstatt mit dem Leiharbeitnehmer J zu besetzen. Sie unterrichtete den Betriebsrat darüber; der Betriebsrat widersprach binnen der Frist und berief sich unter anderem darauf, die Arbeitgeberin habe nicht geprüft, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne (§81 SGB IX). Die Arbeitgeberin beantragte beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach §99 BetrVG; das Arbeitsgericht gab dem statt, das Landesarbeitsgericht bestätigte dies teilweise. Zwischenzeitlich wurde der Betriebsteil auf eine andere Gesellschaft übertragen und es fand eine Neuwahl des Betriebsrats statt; der neu gewählte Betriebsrat der empfangenden Gesellschaft setzte das Verfahren fort. Der Rechtsstreit betrifft ausschließlich die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu Recht erfolgt ist. • Zulässigkeit: Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist zulässig; Bei Betriebsübergang während des Verfahrens tritt der Erwerber materiell-rechtlich in die Stellung des bisherigen Arbeitgebers ein, und der neu gewählte Betriebsrat ist Funktionsnachfolger und damit Beteiligter (§83 Abs.3 ArbGG; §613a BGB, BetrVG-Rechtsprinzipien). • Frist und Form: Der Betriebsrat hat frist- und formgerecht am 26.7.2007 der beabsichtigten Einstellung widersprochen; Zugang der Unterrichtung war unstreitig am 19.7.2007, sodass die Wochenfrist eingehalten wurde (§99 Abs.3 Satz1 BetrVG). • Rechtsgrund für Verweigerung: Nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG kann der Betriebsrat verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstieße; ein Verstoß gegen §81 Abs.1 Satz1 und 2 SGB IX (Prüf- und Konsultationspflicht zugunsten schwerbehinderter Menschen) begründet ein solches Verweigerungsrecht. • Anwendung auf Leiharbeit: Die Prüfungspflicht nach §81 SGB IX gilt auch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen will; die Einstellung eines externen Leiharbeitnehmers entzieht dem Arbeitsmarkt einen Arbeitsplatz zu Lasten schwerbehinderter Bewerber und ist daher ohne vorherige Prüfung und Konsultation zu unterlassen. • Ergebnis der rechtlichen Würdigung: Die Arbeitgeberin hat nicht geprüft, ob schwerbehinderte Bewerber in Betracht kommen, und hat die Agentur für Arbeit nicht frühzeitig konsultiert. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt die vom Betriebsrat erklärte Zustimmungsverweigerung nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG. Daher war der Antrag der Arbeitgeberin unbegründet. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Leiharbeitnehmers J ist abgewiesen. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Recht nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG verweigert, weil die Arbeitgeberin vor der Einstellung ihre Prüf- und Konsultationspflichten aus §81 Abs.1 Satz1 und 2 SGB IX nicht erfüllt hat. Die Einstellung durfte somit nicht vorgenommen werden, solange diese Prüfung und die frühzeitige Verbindung mit der Agentur für Arbeit unterblieben. Der Erwerber des Betriebsteils ist materiell-rechtlich in die Stellung der bisherigen Arbeitgeberin eingetreten und war als Antragstellerin zu behandeln; der bei ihm gewählte Betriebsrat ist Funktionsnachfolger und legitimer Rechtsbeschwerdeführer.