6 AZR 1037/08

Teilnichtigkeit Protokollerklärung zu §5 Abs.2 TVÜ‑VKA bei Sonderurlaub zur Kinderbetreuung • Bei der Überleitung in den TVöD ist das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 2 TVÜ‑VKA so zu bilden, wie im September 2005 tatsächlich oder fiktiv Bezüge bestanden; bei ruhendem Arbeitsverhältnis wegen Sonderurlaubs ist insoweit die fiktive Bezügeberechnung anzulegen. • Die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ‑VKA, die Beschäftigte ausschließt, deren Ehegatten im September 2005 Sonderurlaub zur Kinderbetreuung hatten, verstößt insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 GG und ist teilnichtig. • Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachzahlung des vollen ungekürzten Ortszuschlags für die Zeit Oktober 2005 bis September 2007, weil bei Überleitung beider Ehegatten nur der halbe Ehegattenanteil in das Vergleichsentgelt eingeht. • Dem Kläger steht ab dem 1. Juni 2008 eine tarifliche Besitzstandszulage gemäß Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ‑VKA zu; diese ist um erfolgte Stufensteigerungen anzurechnen. • Die tarifvertraglichen Regelungen sind im Rahmen der Tarifautonomie zu respektieren; sind sie jedoch mit verfassungsrechtlichen Gleichheits- und Familienschutzgeboten unvereinbar, sind sie nicht anzuwenden. Der Kläger ist seit 1990 bei der Beklagten beschäftigt und wurde zum 1. Oktober 2005 vom BAT in den TVöD übergeleitet. Seine Ehefrau war im September 2005 im unbezahlten Sonderurlaub zur Betreuung des gemeinsamen pflegebedürftigen Kindes, bezog daher kein Entgelt und keinen Ortszuschlag. Die Beklagte berücksichtigte bei der Bildung des Vergleichsentgelts jeweils nur den halben Ehegattenanteil des Ortszuschlags. Der Kläger verlangte Nachzahlung der Differenz zum ungekürzten Ortszuschlag der Stufe 2 für Oktober 2005 bis September 2007 und hilfsweise die Feststellung eines Anspruchs auf eine abschmelzende Besitzstandszulage. Der TVÜ‑VKA wurde durch einen Änderungstarifvertrag ergänzt; Protokollerklärungen regelten den Anspruch auf Besitzstandszulage und Antragsfristen. Arbeitsgericht gab Klage statt, Landesarbeitsgericht wies sie ab, der Kläger revidierte vor dem BAG. • Zulässigkeit: Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist als Anspruch auf die durch den ÄTV Nr.2 geschaffene Besitzstandszulage auszulegen und hinreichend bestimmt (§ 253 Abs.2 ZPO). • Hauptantrag (Nachzahlung 2005–2007) unbegründet: Nach Wortlaut, Systematik und Tarifgeschichte des § 5 Abs.2 TVÜ‑VKA ist bei Überleitung beider Ehegatten und ruhendem Arbeitsverhältnis des einen das Vergleichsentgelt fiktiv so zu ermitteln, als hätten alle Beschäftigten im September 2005 Bezüge erhalten (§ 5 Abs.6 TVÜ‑VKA). Daher ist in das Vergleichsentgelt des weiterarbeitenden Ehegatten nur der halbe Ehegattenanteil des Ortszuschlags einzustellen; eine Regelungslücke liegt nicht vor. • Verfassungsrechtliche Prüfung: Die Protokollerklärung Nr.1 zu §5 Abs.2 S.2 TVÜ‑VKA, die Sonderurlaub zur Kinderbetreuung nicht als unschädliche Unterbrechung erfasst, verletzt Art.3 Abs.1 i.V.m. Art.6 GG, weil sie ohne sachlich vertretbaren Grund Eltern, die wegen Kinderbetreuung Sonderurlaub nahmen, gegenüber Eltern in Elternzeit ungleich behandelt. • Rechtsfolgen der Verfassungsverletzung: Teilnichtigkeit der Protokollerklärung Nr.1; die Tarifparteien hätten nach ihrem hypothetischen Willen diese Gruppe eingeschlossen, deshalb ist den Betroffenen ab 1. Juni 2008 eine Besitzstandszulage zu gewähren. • Berechnung der Zulage: Nach Protokollerklärung Nr.5 ist die am 1.10.2007 erfolgte Stufensteigerung (7,64 Euro) anzurechnen, sodass dem Kläger eine monatliche Besitzstandszulage von derzeit 43,27 Euro brutto zusteht. • Keine übertariflichen Ansprüche: Rundschreiben der VKA begründen keinen einklagbaren Anspruch, wenn keine Rechtsgrundlage oder ungleichbehandelte Praxis dargetan ist. • Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO; Teiliger Obsieg und teilweise Unterliegen führen zur Kostenverteilung. Die Revision des Klägers war teilweise erfolgreich. Der Anspruch des Klägers auf Nachzahlung der Differenz zum ungekürzten Ortszuschlag für Oktober 2005 bis September 2007 wurde abgewiesen, weil bei Überleitung beider Ehegatten in das Vergleichsentgelt nur der halbe Ehegattenanteil des Ortszuschlags einzubeziehen ist. Wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs.1 i.V.m. Art. 6 GG ist jedoch die Protokollerklärung Nr.1 zu §5 Abs.2 S.2 TVÜ‑VKA insoweit nichtig, als sie Beschäftigte ausschließt, deren Ehegatten im September 2005 Sonderurlaub zur Kinderbetreuung hatten. Dem Kläger steht deshalb seit dem 1. Juni 2008 eine tarifliche Besitzstandszulage zu, die nach Anrechnung seiner Stufensteigerung derzeit 43,27 Euro brutto monatlich beträgt. Die weitergehende Revision wurde zurückgewiesen; die Kosten des Rechtsstreits sind anteilig aufzuteilen.