4 AZR 692/11

Keine Lohnnachforderung wegen fehlender Tarifgebundenheit und Unwirksamkeit der PostmindestlohnVO • Ein Arbeitgeber, der nicht tarifgebunden ist, kann sich nicht unmittelbar auf einen Tarifvertrag berufen, auch wenn dessen Regelungen durch eine Verordnung für allgemeinverbindlich erklärt werden sollten. • Eine Rechtsverordnung, die nach § 1 Abs. 3a AEntG aF unter Verletzung vorgeschriebener Beteiligungsrechte erlassen wurde, ist unwirksam; dies kann zur Nichanwendbarkeit der in ihr kodifizierten Tarifregelungen führen. • Neuverfolgte Tatsachen oder Rechtsgründe (z. B. Sittenwidrigkeit des Lohns nach § 138 BGB), die nicht in den Vorinstanzen vorgetragen wurden, sind in der Revisionsinstanz unzulässig. Der Kläger war von November 2006 bis August 2008 als Kurier bei der beklagten Brief- und Kurierdienstfirma beschäftigt und erhielt 1.400 € brutto monatlich. Er forderte für Januar bis August 2008 die Differenz zum tariflichen Mindestlohn von 9,80 € je Stunde, der im TV Mindestlohn Briefdienstleistungen geregelt und in Teilen durch die PostmindestlohnVO geregelt werden sollte. Die Beklagte ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband, der den Tarifvertrag abgeschlossen hatte. Die Tarifvertragsparteien beantragten die Allgemeinverbindlicherklärung; die Verordnung (PostmindestlohnVO) wurde Ende 2007 erlassen. Der Kläger machte die Lohnforderungen geltend, die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. In der Revision trug der Kläger neben der Anwendung der Verordnung auch Verfahrensrüge und später erstmals Sittenwidrigkeit des gezahlten Lohns vor. • Revision teilweise unzulässig: Neu erhobene Rüge der Sittenwidrigkeit des Stundenlohns (§ 138 BGB) wurde erstmals in der Revisionsinstanz eingeführt und ist unzulässig, weil das Revisionsgericht an das Tatsachenvorbringen der Vorinstanzen gebunden ist (§ 559 ZPO). • Mangels Tarifgebundenheit der Beklagten gilt der TV Mindestlohn Briefdienstleistungen nicht kraft gegenseitiger Verbandszugehörigkeit (§§ 3 Abs.1, 4 Abs.1 TVG). • Der Tarifvertrag war nicht allgemeinverbindlich erklärt; § 5 Abs.4 TVG greift im Streitzeitraum nicht. • Die PostmindestlohnVO ist wegen Verletzung der in § 1 Abs.3a Satz2 AEntG aF vorgeschriebenen Beteiligungsrechte unwirksam. Der Senat verweist auf seine frühere Entscheidung (4 AZR 5/11) für einen gleichgelagerten Fall und sieht keine abweichenden Umstände. • Folge: Es fehlt eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf 9,80 € Stundenlohn; der Differenzanspruch des Klägers ist daher nicht begründet. • Kostenentscheidung: Der Kläger trägt die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs.1 ZPO. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen; er erhält keine Nachzahlung. Begründet ist dies damit, dass die Beklagte nicht tarifgebunden ist und der vermeintliche Anwendungsweg über die PostmindestlohnVO scheitert, weil die Verordnung aufgrund eines Verfahrensfehlers bei der Beteiligung der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unwirksam ist. Die erstmals in der Revision erhobene Rüge der Sittenwidrigkeit des gezahlten Lohns ist unzulässig und bleibt ohne Erfolg. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.