5 AZR 1048/12

Equal‑Pay‑Anspruch des Leiharbeitnehmers bei fiktiver Eingruppierung beim Entleiher • Leiharbeitnehmer haben nach § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das sie bei gleichwertiger Beschäftigung beim Entleiher erhalten hätten; eine tatsächliche Beschäftigung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beim Entleiher ist dafür nicht erforderlich. • Die Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG ermöglicht dem Leiharbeitnehmer die Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs; eine konzernangehörige Gesellschaft kann diese Auskunft wirksam erteilen, wenn sie über das erforderliche Wissen verfügt. • Einvernehmlich nicht vereinbarte oder unwirksam einbezogene tarifliche Abweichungen vom Gleichbehandlungsgebot (z. B. durch einseitige Tarifwechselklauseln) und vertragliche Ausschlussfristen, die AGB-Kontrolle nicht bestehen, können den Anspruch nicht versperren. Der Kläger ist seit 5. August 2008 bei der beklagten Zeitarbeitsfirma beschäftigt und als Zählerableser an eine R‑Konzerngesellschaft überlassen. Sein Arbeitsvertrag verweist auf bestimmte Tarifwerke und regelt Arbeitszeit mit 35 Stunden; die Beklagte nahm später Tarifwechsel vor. Der Kläger verlangte für den Zeitraum 5. August 2008 bis 30. Juni 2011 nach § 10 Abs. 4 AÜG Differenzvergütung, weil die Entleiherin ein Entgeltschema (MTV RWE) anwende und seine Tätigkeit dort der Vergütungsgruppe A4 zuzuordnen sei. Die R‑Gesellschaft erteilte dem Kläger gemäß § 13 AÜG Auskunft über die fiktive Eingruppierung und Vergütungsbestandteile. Die Beklagte bestritt die Ansprüche mit dem Einwand wirksamer abweichender Tarifregelungen, fehlender vergleichbarer Stammarbeitnehmer und Verfall durch Ausschlussfristen. • Anspruchsgrund: § 10 Abs. 4 AÜG gewährt Leiharbeitnehmern Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das sie bei gleicher Tätigkeit beim Entleiher erhalten hätten; diese unionsrechtskonforme Auslegung entspricht Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG. • Tarifbezug und Tarifwechselklausel: Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge der CGZP ist unwirksam wegen fehlender Tariffähigkeit; die Vertragsklausel berechtigt die Beklagte nicht, einseitig abweichende Tarifverträge anderer Arbeitnehmervereinigungen zur Anwendung zu bringen; ein nachträglicher einseitiger Tarifwechsel greift nicht. • Ausschlussfristen und AGB‑Kontrolle: Der Kläger musste unwirksame tarifliche Ausschlussfristen nicht einhalten; eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfrist wäre einer AGB‑Kontrolle nicht standgehalten und benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen (§ 307 BGB). • Auskunft nach § 13 AÜG: Die von der R AG erteilte Auskunft war ordnungsgemäß; Hilfspersonen oder konzernverbundene Gesellschaften können die Auskunft erteilen, wenn sie das nötige Wissen haben. Fehlen beim Entleiher echte Stammarbeitnehmer, ist eine hypothetische Auskunft über das anzuwendende allgemeine Entgeltschema zu erteilen. • Beweis- und Darlegungslast: Die ordnungsgemäße Auskunft entlastet den Kläger in der Darlegung der Anspruchshöhe; der Verleiher muss die Angaben substantiiert bestreiten, sonst gilt die Auskunft als zugestanden. • Ermittlung der Anspruchshöhe: Es ist ein Gesamtvergleich aller Vergütungsbestandteile vorzunehmen; der Kläger ist nach den einschlägigen tariflichen Bestimmungen fiktiv in die Vergütungsgruppe A4 MTV RWE einzustufen, wobei Monatsvergütung, Sonder- und Weihnachtszuwendungen sowie Fortzahlung bei Urlaub, Krankheit und Feiertagen zu berücksichtigen sind. • Ergebnis der Berechnung: Die ermittelte Differenzvergütung beträgt mindestens 24.819,32 Euro brutto. • Zinsen: Prozesszinsen sind nicht ab dem Zustellungstag (29.7.2011), sondern ab dem Folgetag der Rechtshängigkeit, dem 30.7.2011, zu gewähren. Der Kläger hat Anspruch auf Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum 5. August 2008 bis 30. Juni 2011 in Höhe von mindestens 24.819,32 Euro brutto. Die Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen, lediglich der Zinsbeginn wurde auf den 30. Juli 2011 korrigiert. Ausschlussfristen und einseitig geltend gemachte tarifliche Abweichungen konnten den Anspruch nicht ausschließen, weil sie unwirksam oder nicht vereinbart sind. Die vom Entleiher erteilte Auskunft nach § 13 AÜG war ausreichend, die Beklagte hat die Angaben nicht substantiiert bestritten, sodass die fiktive Eingruppierung in die Vergütungsgruppe A4 und die daraus resultierende Berechnung der Differenzvergütung zugrunde gelegt wurde.