6 AZR 204/12

Nachrang von arbeitnehmerischen Vergütungsansprüchen bei Gesellschafterstellung • Arbeitsentgeltansprüche eines Gesellschafters können insolvenzrechtlich Forderungen aus Rechtshandlungen sein, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§39 Abs.1 Nr.5 Alt.2 InsO). • Solange der Insolvenzverwalter bzw. das Insolvenzgericht nachrangige Forderungen nicht besonders zur Anmeldung auffordert, sind solche nachrangigen Forderungen nicht zur Insolvenztabelle anmeldepflichtig (§174 Abs.3 S.1 InsO). • Die zwischenzeitliche Nichtdurchsetzung von Vergütungsansprüchen durch einen Gesellschafter kann als konkludente Stundung gewertet werden und damit dem Nachrangstatbestand unterfallen. • Das MoMiG (Inkrafttreten 01.11.2008) führt unechte Rückwirkung herbei: Nachrang nach §39 Abs.1 Nr.5 InsO gilt auch für vor dem MoMiG entstandene, aber nach Verkündung und vor Insolvenzeröffnung „stehengelassene“ Forderungen; dies verstößt nicht gegen Vertrauensschutz oder Verfassungsrecht. • Sanierungsprivileg (§39 Abs.4 S.2 InsO) und Kleinbeteiligtenprivileg (§39 Abs.5 InsO) sind auf den Kläger nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Kläger war bis 30.09.2009 als Kfz-Meister für die A GmbH tätig und hielt ein Drittel der Geschäftsanteile. Er machte mit Klage vom 28.12.2009 rückständiges Arbeitsentgelt für J.2006–S.2009 in Höhe von 52.615,74 € geltend; die Höhe war im Prozess unstreitig. Zahlungen erfolgten unregelmäßig, teilweise monatelang gar nicht. Anfang 2009 bürgte der Kläger für die Schuldnerin. Am 02.06.2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet; der Insolvenzverwalter forderte nicht besonders zur Anmeldung nachrangiger Forderungen auf. Der Kläger beantragte die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle; der Insolvenzverwalter hielt die Forderungen für wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gleich und damit nachrangig nach §39 Abs.1 Nr.5 InsO. Vorinstanzen wiesen die Klage ab; die Revision des Klägers blieb erfolglos. • Die Klage ist zulässig und das insolvenzspezifische Feststellungsinteresse ist gegeben (§§38,179 InsO, §256 ZPO, §189 InsO). • Die Ansprüche des Klägers entstanden aus §611 Abs.1 BGB als Vergütungsansprüche; insolvenzrechtlich sind sie jedoch als Rückgewähransprüche aus Rechtshandlungen einzuordnen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (§39 Abs.1 Nr.5 Alt.2 InsO). • Tatbestandlich hat der Kläger seine Ansprüche über Jahre nicht gerichtlich durchgesetzt; dieses Verhalten entspricht nicht dem Verhalten eines unabhängigen Arbeitnehmers und ist als konkludente Stundung zu werten, die auf die Gesellschafterstellung zurückzuführen ist. Dadurch liegt eine wirtschaftliche Entsprechung zu einem Gesellschafterdarlehen vor. • Die Neuregelung durch das MoMiG (Inkrafttreten 01.11.2008) führt unechte Rückwirkung herbei: der insolvenzrechtliche Nachrang nach §39 Abs.1 Nr.5 InsO gilt für vor dem MoMiG entstandene, aber nach Verkündung/Veröffentlichung bis zur Insolvenzeröffnung bestehende und „stehengelassene“ Forderungen; dies verletzt weder Vertrauensschutz noch Verfassungsrecht, weil die unechte Rückwirkung verhältnismäßig und zum Schutze der Gläubigergesamtheit geeignet und erforderlich ist. • Das Sanierungsprivileg (§39 Abs.4 S.2 InsO) greift nicht, weil keine Beteiligung zum Zweck der Sanierung erworben wurde. Das Kleinbeteiligtenprivileg (§39 Abs.5 InsO) ist wegen der Beteiligung des Klägers von einem Drittel (mehr als 10 %) nicht anwendbar. • Weil die Forderungen als nachrangig nach §39 Abs.1 Nr.5 InsO einzuordnen sind und keine besondere Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Anmeldung vorlag (§174 Abs.3 S.1 InsO), können die Forderungen nicht zur Tabelle festgestellt werden. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen; die Vorinstanzen haben zu Recht die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle abgelehnt. Die Vergütungsansprüche sind zwar arbeitsrechtlich entstanden, stellen aber insolvenzrechtlich Rückgewähransprüche aus Rechtshandlungen dar, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen und daher nachrangig sind (§39 Abs.1 Nr.5 InsO). Mangels besonderer Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Anmeldung nachrangiger Forderungen gemäß §174 Abs.3 S.1 InsO können diese Ansprüche nicht in die Insolvenztabelle aufgenommen werden. Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg greifen nicht; der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.