2 AZR 741/13

Zuständigkeit deutscher Gerichte und Anwendung deutschen Kündigungsschutzes bei Botschaftsarbeitsverhältnis • Deutsche Gerichte sind zuständig, wenn ein bei einer ausländischen Botschaft beschäftigter Arbeitnehmer keine hoheitlichen Aufgaben ausübt. • Eine vorvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten ausländischer Gerichte ist nach Art.23 Abs.5 EuGVVO unwirksam, soweit sie die in Art.18 und 19 EuGVVO vorgesehenen Arbeitnehmerschutz-Gerichtsstände ausschließt. • Bei Arbeitsverträgen mit Rechtswahl ist der Kündigungsschutz nach Art.30 EGBGB (aF) durch zwingende Vorschriften des sonst anzuwendenden Rechts zu ersetzen, wenn dieses dem Arbeitnehmer besseren Schutz gewährt; hier schützt das deutsche KSchG den Arbeitnehmer gegen eine unwirksame ordentliche Kündigung. • Ansprüche auf Vergütung nach Annahmeverzug können sowohl nach dem gewählten als auch nach dem objektiv anwendbaren Recht bestehen und sind prüfbar; hier besteht ein Anspruch nach algerischem Recht ebenfalls. Der Kläger, deutsch-algerischer Staatsangehöriger, war seit 2002 als Fahrer in der algerischen Botschaft in Berlin beschäftigt. Sein in französischer Sprache geschlossener Arbeitsvertrag verwies auf algerische Gerichte; Sozialversicherung und Steuerabführung erfolgten in Deutschland. Die Botschaft sprach mehrere Abmahnungen aus und kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2007. Der Kläger erhob fristgerecht Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin mit Feststellungs- und Zahlungsanträgen (Annahmeverzug). Die Beklagte rügte fehlende deutscher Gerichtsbarkeit und berief sich auf hoheitliche Tätigkeit des Klägers sowie auf die vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung und algerisches Recht. Das Arbeitsgericht wies ab, das Landesarbeitsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Revision ein. • Revision war zulässig; die Beklagte rügte materielle Rechtsverletzungen hinreichend. • Zur Frage der Immunität: Staaten sind grundsätzlich nicht der Gerichtsbarkeit anderer Staaten unterworfen, wenn hoheitliche Tätigkeiten betroffen sind (§20 Abs.2 GVG iVm Völkerrecht). Entscheidend ist der rechtliche Charakter der Tätigkeit; nur Kernbereiche der Staatsgewalt sind hoheitlich. • Die vom Kläger ausgeübten Aufgaben (Personen- und Posttransport, vereinzelt Dolmetschertätigkeiten) sind nicht hoheitlich; kein funktionaler Zusammenhang mit diplomatischen Kernaufgaben erkennbar. Daher besteht keine Rechtfertigung für Immunität. • Internationale Zuständigkeit: Nach EuGVVO (Art.18 Abs.2, Art.19 Nr.1) gilt die Botschaft als Niederlassung, wenn die Tätigkeit nicht hoheitlich ist; deutsche Gerichte sind daher zuständig. Die vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung ist nach Art.23 Abs.5 EuGVVO unwirksam, weil sie die in Art.18/19 EuGVVO vorgesehenen Gerichtsstände nicht ausschließen darf. • Anwendbares materielles Recht: Nach Art.27 ff. EGBGB (aF) kann Rechtswahl erfolgen; hier war algerisches Recht konkludent gewählt. Art.30 EGBGB (aF) schützt den Arbeitnehmer jedoch durch zwingende Bestimmungen des sonst anzuwendenden Rechts, wenn dieses günstiger ist. • Günstigkeitsvergleich: Algerisches Recht für Vertragsbedienstete gewährt keinen dem deutschen KSchG entsprechenden Kündigungsschutz; daher sind die Vorschriften des deutschen Kündigungsschutzgesetzes (§§1–14 KSchG) anzuwenden. • Prüfung der Kündigung: Die ordentliche Kündigung vom 29.08.2007 ist nach §§1,4 KSchG unwirksam, weil die Beklagte weder hinreichend Fehlverhalten noch krankheitsbedingte betriebliche Beeinträchtigungen substantiiert dargelegt hat. Die Klage war fristgerecht erhoben (§§4,167 ZPO). • Zahlungsanspruch: Für November 2007 bis Juli 2012 besteht Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug; dieser Anspruch ist nach algerischem Recht (Präsidentendekret Nr.07-308; Art.37) anerkannt, und weil er nach dem gewählten Recht bereits besteht, verschafft das deutsche Recht keine günstigere Position. • Kostenentscheidung: Die Beklagte trägt die Kosten der erfolglosen Revision (§97 ZPO). Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin‑Brandenburg vom 10.07.2013 (17 Sa 2620/10) wurde zurückgewiesen. Die deutschen Gerichte sind international zuständig, weil der Kläger keine hoheitlichen Aufgaben wahrnahm und die Gerichtsstandsklausel der Parteien die Zuständigkeit nach EuGVVO nicht ausschließt. Das deutsche Kündigungsschutzrecht ist aufgrund des Günstigkeitsprinzips nach Art.30 EGBGB (aF) auf die Wirksamkeit der Kündigung anzuwenden; die Kündigung vom 29.08.2007 ist sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Daher besteht für den Kläger Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzug für die Monate November 2007 bis Juli 2012, abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter Leistungen. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.